肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
何嘉銘：專注詐騙犯罪辯護
一、案情進展
2018年9月11日，據南京市人民檢察院公告顯示，南京市公安局於2018年7月27日移送該院審查起訴的犯罪嫌疑人張小雷涉嫌集資詐騙罪一案，經該院審查，認為犯罪嫌疑人張小雷的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當以集資詐騙罪追究其刑事責任，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條的規定，南京市人民檢察院於2018年9月11日向南京市中級人民法院提起公訴。
據統計，截至案發，錢寶網累計非法集資總額超過千億元，未兌付集資參與人本金數額300餘億元，這個數字，僅次於e租寶的581.75億元。
二、辯點總結
現此案進入到一審階段後，辯護人採取何種辯護策略以及提出什麼樣的辯點，才能夠獲得理想的辯護效果呢？
筆者通過中國裁判文書網檢索，自2015年1月1日至今，共有1339份以集資詐騙為案由的刑事判決書，其中僅有1份判決書當中的一位被告人能獲得宣告無罪（同案其餘3名被告人仍被判決有罪）的結果。由此可見，涉集資詐騙罪案件進入審判階段後，能獲得徹底無罪判決的概率極低。在無罪判決率非常低的司法現狀下，絕大部分涉集資詐騙罪案件進入審判階段後，辯護律師一般會選擇採取無罪辯護與輕罪辯護、量刑辯護相結合的策略，以爭取有利於當事人的效果。
通過蒐集上述裁判文書，根據案情具體分析，筆者總結出涉集資詐騙罪案件進入法院審判階段的4個典型辯護方向以及關鍵的辯點，以供參考。
辯護方向一：否定被告人的行為與非法吸收資金行為的關聯性，實現無罪的目的。
有效辯點1：被告人的行為與非法吸收資金行為無直接關聯，被告人不屬於單位犯罪的主管人員、直接責任人員。
相關案例：（2016）川11刑初22號
裁判理由：被告人宋仲才受被告單位紅中公司聘用從事會計工作，獲取工資報酬。宋仲才雖然按公司要求做了假賬，但其做假賬行為與紅中公司非法吸收資金行為無直接關聯，不屬於單位犯罪的主管人員、直接責任人員，宋仲才的行為不構成犯罪。
辯護方向二：對在案證據的審查運用，使得集資詐騙罪（重罪）改判為非法吸收公眾存款罪（輕罪）。
有效辯點2：認定被告人有詐騙行為和具有非法佔有目的的證據不充分，根據現有證據，不應認定行為人具有非法佔有目的，應當依法改判為非法吸收公眾存款罪。
相關案例：(2016)陝刑終181號
裁判理由：對於魚福民上訴提出其沒有非法佔有目的，其行為構成非法吸收公眾存款罪之理由，經查，海世公司非法集資事實屬實，但原審判決認定其有詐騙行為和具有非法佔有目的的證據不夠充分，根據本案現有證據，依法應對海世公司及其主管人員魚福民認定為構成非法吸收公眾存款罪，故對此上訴理由予以採納。
類似案例：（2013）穗中法刑二初字第124號
（2014）深中法刑二初字第273號
（2014）滬二中刑初字第137號
（2016）川01刑終396號
（2017）川刑再11號
辯護方向三：降低指控集資詐騙的數額，實現量刑辯護的目的。
有效辯點3：起訴書指控被告人本金的數額，是沒有將利息折抵本金予以扣除的數額。
相關案例：（2017）湘0528刑初81號
裁判理由：根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第三款規定：集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。本案中，被告人李某1、雷某1案發前已向集資參與人支付的本金15萬元及利息463.385萬元應從犯罪數額中扣除，應以集資參與人的實際損失802.335萬元作為其集資詐騙的犯罪數額。
類似案例：（2014）贛刑二終字第00002號
有效辯點4：部分借款分別有保證人或抵押物作為保證，被告人未使用詐騙方法，對該部分金額事實，不能作為犯罪金額事實進行認定。
相關案例：（2017）湘0528刑初81號
裁判理由：集資參與人李某9借款20萬元的該筆借款已由保證人唐某1代為償還；被告人李某1、雷某1於2014年2月向集資參與人李某10借款10萬元的該筆借款已由保證人劉某7代為償還；被告人李某1、雷某1於2014年9月24日向集資參與人劉某2及楊某借款20萬元以被告人雷某1所有的一輛別克君越轎車作質押。以上三筆借款分別有保證人或抵押物作為保證，兩被告人未使用詐騙方法，故依法對該部分金額事實，不能作為犯罪金額事實進行認定。對辯護人郭某提出的該項辯護意見，本院予以採納。
辯護方向四：基於案件具體情節，提出被告人具備從輕、減輕處罰的法定情形。
有效辯點5：行為人在共同犯罪中屬於從犯，依法應當從輕或減輕處罰。
相關案例：（2016）粵刑終1637號
裁判理由：關於地位作用問題。本案中非法集資由林孝川提起，且沒有證據證實從一開始林孝川就如實將自己的意圖告訴上訴人黎鴻傑，黎鴻傑參與犯罪有一定的被動性；成立公司主要由林孝川操辦，兩個公司主要是作為犯罪的幌子和掩護，雖然黎鴻傑是法定代表人，但非法集資仍然是林孝川所主導；被害人的款項大部分直接交給林孝川及其妻子，黎鴻傑所經手的部分資金也都交給林孝川，且沒有證據反映林孝川自己的行為黎鴻傑都知情；涉案資金全部由林孝川掌控使用，除了支付利息以拆東牆補西牆外，都被其肆意揮霍、賭博花光，黎鴻傑沒有分佔。由此可見，黎鴻傑除了名義上是兩個公司的法定代表人、與林孝川同為公司股東之外，自始至終其都是被林孝川所糾集、指揮和利用，在共同犯罪中起次要、輔助作用，依法應當認定為從犯予以從輕或減輕處罰。因此，上訴及辯護提出黎鴻傑是從犯的理由成立，應予採納。
類似案例：(2015)綿刑初字第167號
（2016）川01刑終396號
有效辯點6：被告人親屬代為積極退贓，被告人具備自首（坦白）等法定從輕、減輕處罰情節。
相關案例：（2015）遂中刑初字第12號
裁判理由：杜根懷的指定辯護人提出其系坦白的辯護意見。經查，杜根懷歸案後如實供述了集資詐騙的行為，其對行為性質作出的無罪辯解不影響對其坦白的認定。該辯護意見與審理查明的事實、證據和法律規定相符，本院予以採納。
類似案例：（2017）粵刑終288號
（2016）閩刑終166號
三、“非法佔有目的”的理解與適用
《中華人民共和國刑法》第一百九十二條 【集資詐騙罪】以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第四條：以非法佔有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。
使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：
(一)集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
(二)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
(三)攜帶集資款逃匿的；
(四)將集資款用於違法犯罪活動的；
(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
(六)隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
(七)拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
(八)其他可以認定非法佔有目的的情形。
集資詐騙罪中的非法佔有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
2017年《最高人民檢察院關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》 …是否具有非法佔有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法佔有目的：
（1）大部分資金未用於生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；
（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；
（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的;
（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；
（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法佔有目的的情形。
由此可見，從本文“辯護方向二”的案例可見，否定被告人具有“非法佔有目的”，是實現涉集資詐騙案件有效辯護的典型辯護方向。那麼，在認定被告人是否具有非法佔有目的，有什麼需要注意的問題呢？
【鏈接：最高人民法院法官著述】
非法佔有目的成立是成立集資詐騙罪的法定要件，是區分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關鍵所在，同時又是集資詐騙罪司法認定 當中的難點。為此，《解釋》第4條在《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》等相關規定的基礎上，結合當前審判工作實際規定可以認定“以非法佔有為目的”的具體情形。適用本條規定時，應注意以下幾個問題：
第一，非法佔有目的的認定原則。認定是否具有非法佔有為目的，應當堅持主客觀相統一的原則，既要避免以詐騙方法的認定替代非法佔有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應當根據案件具體情況具體分析。
對於經營不善、市場風險等意志以外的原因，造成較大數額的集資款不能返還的，不應當認定為集資詐騙罪；對於行為人使用詐騙方法非法集資，具有《解釋》規定情形之一，致使數額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認的，也可以認定為集資詐騙罪。……
第三，“肆意揮霍”的理解。首先，這裡有一個“度”的把握問題。行為人大部分資金用於投資或生產經營活動，而將少量資金用於個人消費或揮霍的，不應僅以此認定具有非法佔有目的。這也是《解釋》強調“肆意”二字的本意所在。其次，“揮霍”通常指的是消費性支出。實踐中存在一些“揮霍性”投資的情形，對此需要具體情況具體分析。如行為人僅將投資行為作為對外宣傳等行騙手段，投資行為純屬消耗性的，行為人也不指望從該投資行為獲得收益的，可視為“揮霍”。
第四，“攜帶集資款逃匿”的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的雙重蘊義。以往司法文件中均表述為“逃跑”，《解釋》現修改為“逃匿”，意在突出行為人逃避刑事追究的一面，避免不加區分地將各種逃跑的情形一概作為集資詐騙處理。其次，
逃匿必須與攜款聯繫起來進行綜合分析。逃匿可能出於躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的。四、本文結語
通過對實務案例的總結分析，迴歸到張小雷被控集資詐騙罪一案，為在一審階段爭取理想的辯護效果，筆者認為結合具體的案卷材料，從法律上可選擇以下四種辯護策略：
一、否定被告人的行為與非法吸收資金行為的關聯性，實現無罪的目的。從實務案例來看，如被告人行為與非法吸收資金行為無關聯性，則不能構成集資詐騙罪。
二、對在案證據的審查運用，使得集資詐騙罪（重罪）改判為非法吸收公眾存款罪（輕罪）。在無法否定非法集資行為的案件中，通過否定被告人具有非法佔有目的，能夠使得重罪改為輕罪，是可取、也是非常重要的辯護方向。
三、降低指控集資詐騙的數額，實現量刑辯護的目的。 通過實務案例可見，即便指控數額降低後仍為數額特別巨大，法院對於指控數額部分降低的情形下，原則上都會相應地降低法院判決的刑期。
四、基於案件具體情節，提出被告人具備從輕、減輕處罰的法定情形。從實務案例來看，法院對於自首、坦白、立功、積極退贓等可以減輕處罰的量刑情節十分重視。由此可見，被告人若具有自首、坦白、立功以及積極退贓情節，則是本案的其他重要辯護方向。
當然，本案指控犯罪事實的證據若存在事實不清、證據不足的情形，辯護律師就相關指控事實還可以進行證據不足的無罪辯護，以此來打掉一些指控事實與指控金額。
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