作者簡介：吳羽，華東政法大學副教授、法學博士。
編者按：本文原載於《青少年犯罪問題》2018年第2期，為方便閱讀已刪去註釋，如有需要請參閱原文。
一、問題的提出
在我國刑事訴訟中，逮捕是司法機關依法對犯罪嫌疑人、被告人採取剝奪人身自由，予以羈押的一種強制措施。逮捕是最為嚴厲的一種強制措施，蓋因逮捕不僅短暫剝奪人身自由，通常意味著被逮捕人要羈押至法院判決生效之時。在未成年人刑事案件中，出於程序保障的需要，對某些已滿14週歲不滿18週歲的未成年犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施確有必要。問題在於，對未成年人適用逮捕措施是否準用成人標準？我國《刑事訴訟法》269條第1款規定，“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施”，這凸顯了保護未成年人的立法意圖，也是“教育為主、懲罰為輔”刑事政策的體現，符合少年司法的發展潮流。但司法實踐中如何遵循上述原則，則面臨一些困惑。第一，立法並未明確規定如何“嚴格限制適用逮捕措施”？如“嚴格”程度為何？“限制”範圍多大？對未成年人“嚴格限制適用逮捕措施”是在《刑事訴訟法》79條（關於逮捕條件）規定的範圍內“從嚴”，還是基於特別程序優於普通程序的原則，可以突破第79條規定？“嚴格限制適用逮捕措施”與“徑行逮捕”如何平衡和適用？對未成年人的羈押必要性審查如何進行？第二，立法要求逮捕措施決定者“應當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見”，但並未明確當“不為”時的程序性制裁後果。“程序”的獨立價值尚未在未成年人司法中得到應有的體現，如律師的有效參與、批捕決定程序的司法化建構，都存在完善的空間。第三，在現代刑事訴訟活動中，對嫌疑人採取強制措施應以羈押性措施為例外，因而羈押替代措施得到充分的應用。對未成年人採用羈押性強制措施的前提是“迫不得已”，但我國對未成年人適用取保候審等非羈押性措施尚缺乏明確的規定，“儘管我國規定了對未成年犯罪嫌疑人、被告人的監視居住和取保候審制度，但其使用條件基本與成年犯罪嫌疑人、被告人沒有區別”[1]。目前有關未成年人適用逮捕的法律規範依附於普通刑事訴訟法，在法律適用上的分歧與爭議在所難免。
在司法實踐中，由於立法規定過於原則，當面對高發的未成年人犯罪時，則表現為對未成年犯罪嫌疑人適用逮捕措施的比例較高。全國層面，2003～2015年，全國檢察機關經審查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人92萬餘人，不批准逮捕16萬餘人。[2]2014年全國檢察機關共受理審查批捕未成年人犯罪案件32838件56276人，其中，不批准逮捕未成年犯罪嫌疑人14892人，不捕率為26.66%，比全國整體不捕率高7.26個百分點。[3]2014年判處的未成年罪犯中，被處以5年以上徒刑等重刑的佔7.31%，判處非監禁刑（含免刑）的佔40.24%，其中適用緩刑的比例為34.79%。[4]有研究指出，我國85%的犯罪嫌疑人處於被羈押狀態，未成年人審查批捕的狀態基本上與成人刑事司法羈押率高的現狀完全一致。[5]在地方層面，重慶市檢察機關2007～2011年共批准逮捕未成年犯罪嫌疑人9193人，而同期法院判決適用緩刑、管制、拘役、單處罰金或免予刑事處罰的有6032人。[6]2013～2014年，山東省T市檢察院共批准逮捕未成年犯罪嫌疑人82人，其中被判處拘役（包括緩刑）4人，1年以下有期徒刑（包括緩刑）36人，1人以上有期徒刑適用緩刑21人，以上共計61人系捕後輕刑判決，捕後輕刑判決率高達74%。[7]可見，在應對未成年人犯罪問題時，有些司法人員仍堅持控制犯罪的思維模式。毋庸諱言，對未成年人不適當適用逮捕措施，將嚴重損害未成年人的身心健康，最終不利於其復歸社會。
近年來，學界和實務界對完善未成年人逮捕條件進行了廣泛的探討與探索，如採用案例指導方法、完善實體性要件或程序性要件等。顯然，對未成年人審查批捕是未成年人刑事檢察工作的核心環節，也是完善與發展未成年人刑事檢察制度的重要內容。2012年修訂的《刑事訴訟法》及其相關規範性文件進一步完善了未成年人逮捕制度，但相關規定仍比較宏觀、原則，缺乏可操作性。實踐中，未成年人逮捕在實體條件和程序條件上仍準用成人標準，如對未成年人逮捕的證據條件和罪行條件大體準用成人標準，在社會危險性（逮捕必要性）條件方面會有所差異，但在判斷社會危險性要件的司法活動中，又常常陷入成人司法的窠臼。總之，未成年人逮捕制度仍未真正建構起來，“在中國處理未成年人案件的司法實踐中，未成年人的特殊性並沒有到足夠的重視”。[8]我國應當建構怎樣的未成年人逮捕制度，既能體現未成年人犯罪與成年人犯罪“質”的區別，又能對涉罪未成年人“寬容而不縱容”？就此而言，立足於未成年人及其犯罪行為的特殊性、未成年罪犯矯治可能性的客觀依據，堅持兒童最大利益原則、國家親權理念、標籤理論等基本理論，[9]應建構有別於成年人的未成年人逮捕制度。
二、未成年人逮捕制度建構原則：普遍原則與特殊原則
現代刑事訴訟強調保護犯罪嫌疑人、被告人權利，無論是普通刑事司法，還是未成年人刑事司法，二者價值取向是一致的，“現代刑事訴訟法律制度旨在保障權益、規範職權的基本原則，同樣應適用於未成年人訴訟程序”。[10]問題在於，人們為何還要建立未成年人刑事司法，以及是否有必要建立未成年人逮捕制度？當前，對涉罪未成年人適用逮捕措施完全脫離其固有的程序功能是不妥當的。然而，在人們對未成年人及其犯罪行為特殊性深刻認識的背景下，對未成年人的逮捕準用成人標準，又不符合保護未成年人的時代潮流。對此，筆者認為，未成年人逮捕制度的建構原則包括普遍原則與特殊原則。未成年人逮捕制度建構的普遍原則，是指對未成年犯罪嫌疑人適用逮捕措施應當遵循逮捕措施在刑事訴訟中所應發揮的基本功能，即程序保障功能。刑事訴訟旨在解決犯罪問題，它要解決對犯罪行為的定罪量刑，包括強制措施在內的所有制度和程序的設置，都具有實現刑罰功能的目標，這一目標對涉罪未成年人也應當適用。未成年人逮捕制度建構的特殊原則，是指對未成年犯罪嫌疑人適用逮捕措施應當遵循保護與教育的基本立場。未成年人逮捕條件的特殊化或獨立化，才能真正體現對未成年人的特殊司法保護，彰顯兒童最大利益原則。
（一）未成年人逮捕制度建構的普遍原則：程序保障功能
在刑事訴訟中，逮捕作為最為嚴厲的強制措施，若能正確使用，可以有效地控制與預防犯罪，保障刑事訴訟的順利進行，“羈押是刑事訴訟程序中為了確保訴訟程序之進行及刑罰之執行而對被告所施行之自由之剝奪”。[11]然而，“在所有刑事訴訟的強制處分中，羈押是介於國家與犯罪嫌疑人與被告間最典型的利益衝突，也呈現出最尖銳的對立形態”，[12] 所以要慎用逮捕強制措施，不能將其變相為實體性的懲罰措施，“採取未決羈押的最主要目的應當是程序性的，而不是實體性的，尤其不能演變成為一種積極的懲罰措施”。[13]究其原因，逮捕意味著對公民自由權的剝奪，在法院作出判決之前，被追訴者仍為無罪之人，審前羈押或未決羈押有悖於無罪推定原則，“對於個人自由來說，先行拘押是一項極為嚴重的措施，並且看起來是一項有悖於‘無罪推定’的措施，因為，當事人是在尚未收到判決的情況下，即受到了相當於重刑的處分”。[14]因此，各國在採用逮捕措施時，也秉持慎用原則。即堅持非羈押性原則，除非犯罪嫌疑人、被告人存在妨礙訴訟順利進行的情形。在英國，被羈押的犯罪嫌疑人和被告人大約只佔所有犯罪嫌疑人和被告人的5%，95%的犯罪嫌疑人和被告人被保釋。在意大利，在開始審判前，被告人被羈押的比例一般不超過所有被告人的15%。在芬蘭，2003年共有28617名被抓獲的犯罪嫌疑人，其中只有1732名犯罪嫌疑人被羈押。[15]
當然，“拘留和逮捕犯罪嫌疑人是在提起公訴以前限制人身自由的處分，作為一個人權保護和偵查需要之間發生激烈衝突的場合”，[16] 保護社會免受犯罪的危害，是任何國家刑事司法的主要功能。因此，世界各國都不可能摒棄逮捕措施。逮捕措施的法治化建構意在正確適用逮捕措施，蓋因任何錯誤或濫用逮捕措施的負面效應都是多方面的，這不僅損害了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，也無益於司法權威的構建。而且，逮捕措施的濫用，亦不利於預防犯罪。“利用諸如拘捕、監禁這樣的法制干預並不能有效地遏制犯罪。實際上，一個人被拘捕的次數越多，今後越有可能再次被拘捕。”[17] 因此，為了平衡人權保障和偵查需要，採用逮捕措施應當堅持非羈押性原則、最終原則、比例原則等。在未成年人刑事案件中，對未成年人適用逮捕措施也具有程序保障功能。具體而言，對涉罪未成年人採取逮捕措施的目的在於：確保未成年犯罪嫌疑人參加以後的訴訟程序；防止未成年犯罪嫌疑人對證人或者他人造成傷害或者威脅，或者對訴訟程序的有序進行造成威脅；保護未成年犯罪嫌疑人免受身體傷害。[18]
（二）未成年人逮捕制度建構的特殊原則：兒童最大利益原則
兒童最大利益原則是少年司法的基本原則，對未成年人採用逮捕措施要比對成年人採用逮捕措施更為慎重，即只有在“萬不得已”的情形下才適用，這一立場也被相關國際公約所確認。例如：《兒童權利公約》37條（b）項規定：“對兒童的逮捕、拘留或監禁應符合法律規定並僅應作為最後手段，期限應為最短的適當時間。”《聯合國少年司法最低限度標準規則》（《北京規則》）第13.1規定：“審前拘留應僅作為萬不得已的手段使用。”當前很多國家主張對未成年人慎用羈押性措施。在美國，大多數管轄區都明確規定未成年人被羈押的情形和條件，並明確區分未成年人犯罪者或有違法傾向者的不同標準；一個普遍的原則是未成年人的羈押只有當社區或未成年人的安全和福利面臨危險的時候才能發生。在英國，未成年人很少被羈押，甚至於案件的性質及嚴重程度並非是拒絕保釋的唯一理由。[19]在俄羅斯，對未成年犯罪嫌疑人和刑事被告人，只有當他涉嫌或被指控實施嚴重犯罪或特別嚴重犯罪時才能適用羈押作為強制處分。對被指控實施中等嚴重犯罪的未成年人，只有在特殊情況下才能適用這種強制處分。[20]我國也強調對未成年人慎用逮捕措施，我國《刑事訴訟法》明確規定對未成年犯罪嫌疑人、被告人“嚴格限制適用逮捕措施”，相關規範性文件多次重申這一基礎立場。[21]我國臺灣地區“少年事件處理法”第71條規定：“少年被告非有不得已情形，不得羈押之。”
與成人司法相比，“在對未成年人案件進行偵查中，適用強制措施時應比對成年人更為慎重，對其適用程序和條件應更加嚴格把握”。[22]如果說對成年犯罪嫌疑人、被告人要堅持非羈押性原則，那麼對未成年犯罪嫌疑人、被告人更應謹慎適用羈押性原則，就此而言，對未成年人採用逮捕措施只能是“例外中的例外”。之所以對未成年人適用逮捕措施設定更為嚴格的條件，蓋因“未成年人刑事訴訟程序較之普通刑事訴訟程序，面臨著更多的價值訴求，它既承擔懲罰犯罪與保障人權、實體真實和正當程序等價值衝突與選擇，但未成年人的身心特點和案件的特殊性決定它又要儘可能以寬宥溫和的方式處理案件”。[23]申言之，少年司法強調對未成年人的保護。對此，《聯合國少年司法最低限度標準規則》第5條規定：“少年司法制度應強調少年的幸福，並應確保對少年犯做出的任何反應均應與罪犯和違法行為情況相稱”。《聯合國保護被剝奪自由少年規則》第1條規定：“少年司法系統應維護少年的權利和安全，增進少年的身心福祉……”我國《刑事訴訟法》266條第1款亦規定：“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”質言之，在兒童最大利益原則的指引下，少年司法強調教育和保護功能。
對未成年人適用逮捕措施應與成年人有所不同，這也是由未成年人及其犯罪行為的特殊性所決定的。司法實踐中，如果對涉罪未成年人不適當地採取逮捕措施，其負面效應是多方面。蓋因對未成年人採取羈押性措施，意味著未成年人將中斷學業或工作，被隔離在社會之外，甚至被“標籤化”。“監禁中斷了兒童的教育和道德成長，在他們生活的關鍵時候剝奪了他們與家庭和其他重要的支持力量的聯繫”。[24]由於未成年人特殊的生理和心理，羈押性措施將嚴重損害未成年人的身心健康，而且羈押期間未成年人可能面臨著交叉感染的風險，少年司法應當堅持減少使用羈押性措施，“懲罰性司法政策是保護公共利益、使少年罪錯的社會成本最小化的一種最理想的手段……如果司法政策能保護少年犯的前途、給他們以期待和機會，那麼可能會更好地實現功利的目的。”[25]
堅持兒童最大利益原則，對未成年人適用逮捕措施作為“例外中的例外”，還應遵循三個基本原則。一是平等保護原則。法律面前人人平等原則要求逮捕措施應平等地適用所有涉罪未成年人，避免因戶籍、民族、籍貫、宗教、家庭背景等因素導致逮捕措施適用上的不平等。二是分別關押原則。分別關押是防止未成年人受到成年人感染的有效途徑，對符合逮捕條件的未成年犯罪嫌疑人，應當與成年人分別關押，分別關押原則已為我國立法所確認。在英國，未成年人不得被監禁在警察局的監禁室內，除非因為沒有其他安全的場所，並且羈押警官認為關押在監禁室有利於監管，或認為監禁室的條件比警察局內其他安全場所更舒適的，不得將未成年人與成年被羈押人關在同一監禁室內。[26]三是逮捕羈押時間儘量縮短原則。即便是符合逮捕條件的未成年犯罪嫌疑人，對他們的逮捕也應當儘可能的縮短時間。
（三）未成年人逮捕制度原則之平衡
對未成年人適用逮捕措施基於兩大考慮：一是程序的需求，即保障刑事訴訟程序順利進行；二是保護的需要，即保護未成年人的安全和福利。“程序需求”和“保護需要”是對未成年人適用逮捕措施的正當性基礎，“保護需要”可以說是未成年人逮捕制度建構的核心原則。因此，強制措施在未成年人與成人之間的適用應當有所區別：羈押性強制措施（如拘留、逮捕）適用於未成年人的條件應當嚴格於成年人；非羈押性強制措施（取保候審、監視居住）適用未成年人的條件應當寬鬆於成年人。
當然，在教育與保護原則下，對未成年人慎用逮捕措施並不是對涉罪未成年人的縱容，正確的審前羈押具有重要的意義，如有助於開展偵查工作，對涉罪未成年人進行教育等。實踐中，未成年人逮捕適用率及其期限，也常常受保護社會秩序和公共安全的影響。當未成年人犯罪高發時，懲罰目的甚至高於教育與保護目的，在這一背景下，未成年人逮捕適用條件幾乎等同於成年人。蓋因獨立的少年司法被認為是對未成年人犯罪“太柔軟”，無異於在縱容未成年人犯罪，使未成年人變本加厲。例如，在20世紀90年代的歐洲，一些證據表明了一種更具懲罰性趨勢的存在。荷蘭於1995年對犯罪時不滿16週歲的少年實施拘留的最長期限從6個月增加到12個月，對年滿16週歲和17週歲少年犯的拘留期限增加到了24個月。[27]因此，建構未成年人逮捕制度是在明確未成年人及其犯罪行為特殊性的前提下，有效平衡懲罰未成年人犯罪與保護未成年人之間的關係。總之，未成年人刑事司法的功能是多元的，當其特殊功能與普通功能產生衝突時，應當堅持其特殊功能，就此而言，對未成年人應當慎用逮捕措施、降低逮捕率。
三、未成年人逮捕制度建構：實體性條件與程序性條件
未成年人逮捕條件由實體性條件和程序性條件構成，我國未成年人逮捕的具體條件卻並不明確。我國《刑事訴訟法》276條規定：“辦理未成年人刑事案件，除本章已有規定的以外，按照本法的其他規定進行”，可見，未成年人逮捕的具體條件準用《刑事訴訟法》79條等條款的規定。“刑事訴訟法之所以設立特別程序，就是為了區別未成年人和成年人兩類不同的適用群體，就逮捕條件而言也是一樣，如果共用相同的逮捕條件、標準，顯然沒有考慮二者之間根本的不同，特別是人身危險性、再犯可能性以及人格特殊性，所以未成年人和成年人適用同一逮捕條件顯然是不符合特殊程序的定位”。[28]因此，如果只有法律的原則性規定，而缺乏具體條件的規定，對未成年人“嚴格限制適用”的立法意圖是很難實現的。對此，筆者認為，有必要從實體性條件和程序性條件兩個方面建構對未成年人的逮捕制度。
（一）未成年人逮捕的實體性條件
未成年人逮捕的實體性條件，是指在刑事訴訟程序中，對未成年人使用逮捕強制措施的具體理由或者根據。“羈押的實體性要件，即羈押必須具備羈押的理由與羈押的要件”，[29]顯然，“所有的羈押性逮捕都必須具有合理根據”。[30]根據我國《刑事訴訟法》79條的規定，逮捕的實體性要件為證據要件、罪行要件和社會危險性要件，只有同時具備上述三個要件，才能對犯罪嫌疑人、被告人依法逮捕。如果不是基於嚴格意義上的界分，社會危險性要件也稱為逮捕必要性要件，抑或說，逮捕必要性要件的核心是社會危險性要件。廣義上而言，逮捕必要性要件可包含逮捕的三個要件，“作為逮捕條件的所謂證據條件、罪行條件、社會危險性條件，無一不與逮捕的必要性相關”。[31]逮捕的三要件存在邏輯上的關係，即證據要件和罪行要件是前提和基礎，逮捕必要性要件是核心要素，一般只有符合前兩項要件，才有可能考察逮捕必要性要件，逮捕必要性要件有助於防止“構罪皆捕”現象的發生。逮捕的證據要件和罪行要件具有單一性特徵，逮捕必要性條件則具有綜合性特徵，司法實踐中逮捕必要性要件也是最難把握的。當然，逮捕的證據要件、罪行要件和必要性要件是相輔相成的，不能將它們割裂開來，“適用逮捕（羈押）需考慮犯罪嫌疑人、被告人社會危險性的大小，以及所涉罪名的輕重。這兩項考量因素可以進一步歸結為一條：犯罪嫌疑人、被告人社會危險性的大小。因為所涉罪名的輕重與此直接相關”。[32]2012年修訂的《刑事訴訟法》及相關規範性文件細化了逮捕的必要性要件，但總體而言，由於逮捕必要性要件諸多要素的不確定性，致使法律無法窮盡所有情形，這導致司法實踐的不統一。在未成年人司法活動中，對未成年犯罪嫌疑人適用逮捕措施應結合“未成年人刑事案件訴訟程序”和普通程序的有關規定。在“嚴格限制適用逮捕措施”要求下，逮捕的證據要件、罪行要件和必要性要件都應當有別於成年人，即應為未成年人逮捕的實體性要件設置更高的標準。
1．未成年人逮捕的證據要件與罪行要件建構。逮捕的證據要件為“有證據證明有犯罪事實”，立足於兒童最大利益原則，可以對未成年人逮捕的證據要件設定更高的證據標準，即應當明確和細化證據條件的“確實”與“充分”要素。有研究指出，應當通過立法明確規定未成年人適用逮捕必須有證據證明存在現實的社會危險性。如：有證據證明曾因故意犯罪接受刑事處理過程中，有過串供和干擾證人作證情形的；有證據證明未被追究的犯罪行為具有連續或者流竄性特點；有證據證明因未成年原因不被追究刑事責任，但多次受到其他治安處罰的；有證據證明到案後拒不供認犯罪事實或者供述前後不一致的；有證據證明自稱未成年人，但具體身份情況不明的。[33]
逮捕的罪行要件為“可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”。對未成年人若以“可能判處徒刑以上刑罰”作為逮捕的罪行要件將無法區分未成年人犯罪與成年人犯罪之間“質”的區別。2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》488條對未成年人逮捕的罪行要件作了“罪行較輕”和“罪行比較嚴重”的界分，罪行輕重的法定刑以三年為界點，即法定刑在三年以下有期徒刑為“罪行較輕”；法定刑在三年以上有期徒刑為“罪行比較嚴重”。未成年人逮捕的罪行要件至少應是未成年人涉嫌實施了比較嚴重的犯罪行為，而不是所有“可能判處徒刑以上刑罰”的犯罪行為。而法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的涉罪未成年人是否必須適用逮捕措施？對於這類涉罪未成年人仍然要全面考慮案情及行為人因素。因此，逮捕未成年人的罪行要件應當重點關注那些嚴重的刑事犯罪，如可能判處十年以上刑罰的刑事犯罪，或者有證據證明已經實施了殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的等嚴重危害公共安全和嚴重侵害他人人身權利的刑事犯罪，或有證據證明參與有組織暴力犯罪。[34]山東省青島市中級人民法院與檢察院、公安局聯合制定的《關於在未成年人刑事案件中嚴格限制適用拘留、逮捕措施的實施意見》規定，對於所犯罪行法定刑在三年有期徒刑以下刑罰並認罪悔罪、犯罪基本事實清楚、證據充分的，一般不採取拘留強制措施；對於所犯罪行法定刑在三年有期徒刑以下刑罰並認罪悔罪的，一般不採取逮捕強制措施；對於所犯罪行法定刑在三年以上十年以下有期徒刑並認罪悔罪的，有條件地不採取逮捕強制措施。[35]質言之，未成年人適用逮捕措施的罪行要件應當限定於嚴重的刑事犯罪。
2．未成年人逮捕的必要性要件建構。當前，我國不少學者指出了逮捕必要性要件在適用方面的不明確性，蓋因與年齡要件、證據要件和罪行要件相比，社會危險性要件的判定不易把握。司法實踐中，偵查機關大都認為，對於未成年人曾經故意犯罪的，只要滿足證據和刑罰條件，即不問本次犯罪是故意或過失，也不考慮曾經故意犯罪的性質與情節，即予以移送檢察機關審查批准逮捕。[36]但是，未成年人犯罪多屬激情犯罪，由於其判斷力和控制力較弱，該類犯罪的後果一般較重，往往比較容易達到逮捕要求的證據要件和罪名條件。但從逮捕必要性條件考慮，未成年人的思想尚未定型，犯罪預謀能力不強，進一步妨礙訴訟的可能性較小，一般受到司法機關傳喚和控制後很難有效實施進一步的犯罪活動，該種犯罪行為不具有延伸性。[37]毫無疑問，在未成年人刑事案件中，涉罪未成年人的社會危險性通常不及涉罪成年人，未成年人逮捕必要性要件應有其特殊之處。
未成年人逮捕必要性要件是未成年人逮捕條件中的核心要件，在某種程度上，未成年人逮捕必要性要件更能體現對未成人的特殊司法保護，踐行寬嚴相濟的刑事政策。因此，要真正轉變對涉罪未成年人“構罪即捕”的錯誤觀念，就必須更加關注必要性要件，其路徑為建構獨立的未成年人逮捕必要性要件。近年來，我國一直強調對未成年人逮捕的必要性審查，有關司法行政機關也陸續頒佈了一些規範性文件，以明確未成年人逮捕的必要性要件的具體情形。同時，學界和實務界也積極探索未成年人逮捕必要性要件的具體情形，以及非羈押性措施的具體情形。筆者認為，未成年人逮捕必要性要件的具體化與類型化能夠有效防止司法實踐中“構罪即捕”的現象，也是轉向“必要即捕”的先決條件。因此，檢察機關在審查逮捕時，應當從對“行為”的關注轉向對“行為人”的關注，綜合考慮涉罪未成年人的人身危險性。對此，未成年人逮捕必要性要件應當從如下兩個方面予以完善。
一方面，完善未成年人逮捕必要性條件的立法規定。在現行立法模式下，可以在《刑事訴訟法》的“未成年人刑事案件訴訟程序”一章中將未成年人逮捕條件予以細化，尤其是細化必要性要件，通過強化逮捕必要性要件的可操作性，實現司法實踐的統一。其中，對未成年人的逮捕必要性要件應明確規定不適用逮捕的具體情形和適用逮捕的具體情形，“只有制定逮捕強制措施排除適用的條件，才能避免因個人理解和判斷失誤造成強制措施適用階位上的誤判，從而更好地保護未成年人合法權益”。[38]對未成年人不予逮捕的情形主要包括：主觀惡性不大的初犯、偶犯；犯罪預備、中止、未遂的；犯罪後有自首、立功表現，能夠如實交代罪行，認識自己行為的危害性；共同犯罪中的從犯、脅從犯等。需要指出的是，對未成年人適用逮捕措施，年齡是一個關鍵性的要件，因為年齡與罪行以及社會危險性要件緊密相連。刑事責任年齡可能成為構罪的前提條件，年齡也是社會危險性的重要參考依據。一般而言，對16週歲以下的未成年犯罪嫌疑人，原則上不採取逮捕措施，“對於不滿16週歲的未成年人予以審前羈押基本不具有正當性”。[39]對未成年人適用逮捕的情形，應當限定在實施了嚴重犯罪行為的未成年人。
另一方面，完善未成年人羈押必要性審查制度。我國《刑事訴訟法》93條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後，人民檢察院仍應當對羈押必要性進行審查。”未成年人的羈押必要性審查時間為檢察機關提起公訴之前，審查主體為檢察機關。但是相關法條對羈押必要性審查工作的展開方式、審查的具體方面、有無羈押必要、羈押時間等方面幾乎沒有涉及，這能否改變實踐中羈押常態化、功能異化等問題還需探討。[40]目前，我國一些地方通過規範性文件完善了未成年人羈押必要性審查工作，如上海市人民檢察院於2013年制定的《未成年人羈押必要性審查工作細則（試行）》等，這對建立未成年人逮捕制度具有啟示意義。
值得說明的是，我國《刑事訴訟法》79條第2款規定了徑行逮捕。然而，對成年人的徑行逮捕都存有一定的爭議，對未成年人更應審慎地適用徑行逮捕規則。“徑行逮捕所考慮的適用對象為理性的成年人”，[41] 鑑於未成年人及其犯罪行為的特殊性，筆者認為，對未成年犯罪人原則上不適用徑行逮捕。
（二）未成年人逮捕的程序性條件
未成年人逮捕制度的程序性要件，是指對未成年人作出逮捕決定的程序要求。逮捕的程序性要件具有重要的意義，“特殊的程序性要求也旨在防止嫌疑人在審前受到不當羈押”。[42]當今世界各國對未成年人逮捕的程序性要件的要求更嚴格，我國亦是如此，並主要體現在兩個方面：一是獨有的程序性要件，如社會調查報告制度、合併成年人在場制度；二是更為嚴格的程序性要求，如應當訊問犯罪嫌疑人、應當聽取辯護律師意見等，這些都屬於“剛性”要求，這與辦理成年人刑事案件有所不同。
目前，我國未成年人逮捕的決定程序主要採取由檢察機關作為第三方決定的模式。顯然，檢察院審查批捕時訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人和聽取律師的意見，能夠“兼聽則明”，有效防止“錯捕”“濫捕”。近年來，一些規範性文件也在逐步完善檢察機關作為第三決定主體的逮捕決定程序。但總體而言，聽取意見制度仍舊錶現為一種單向性的行為方式，它沒有體現出雙方當事人之間的“對抗”性，在一定程度上不利於決定者作出正確的裁定。司法實踐中，當面聽取意見的參與人員範圍有時也過於寬泛，不利於保護未成年人。當前，由中立的第三方決定適用逮捕措施是各國的通常做法。從長遠來看，應對未成年人逮捕決定程序進行司法化建構，以司法裁判的方式（如聽審方式）作出逮捕決定。在某種意義上，未成年人逮捕決定程序的司法化體現了程序正義的要求，符合司法規律，這也意在儘可能地限制、減少對未成年人適用逮捕措施。
同時，應充分保障辯護律師等相關主體的參與逮捕決定程序。在某種程度上，律師參與未成年人刑事案件的意義更為深遠，我國《刑事訴訟法》將未成年犯罪嫌疑人、被告人作為“強制性指定辯護”的適用對象，實因未成年人生理和心理上的不成熟，使得他們的自我辯護效果更為不佳，“之所以要聽取辯護律師的意見，是因為律師作為受過專業訓練的人員，更瞭解與未成年人案件相關的事實中哪些情形對採取非羈押措施更有意義”。[43]辯護律師作為未成年犯罪嫌疑人的代理人，基於“黨派性忠誠原則”，應當儘可能地為決定者提供對未成年犯罪嫌疑人適用非羈押性措施的相關材料。因此，在未成年人逮捕的程序性要件中，辯護律師的有效參與至為關鍵，蓋因構建具有司法屬性的逮捕決定程序，以及社會調查報告應有功能的發揮等，都離不開辯護律師的有效參與。
編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy
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