作者：許昊文（北京市房山區人民檢察院）
一、問題提出
商品房買賣以不動產物權變動登記為要件，我國奉行債權形式主義的物權變動模式，房屋買賣合同有效且所有權移轉登記後，房屋所有權變動至買受人名下。
此模式常會出現佔有與所有分離，實踐中將產生如下問題：
商品房出賣人將所有權移轉登記於買受人後，仍居住在商品房內，在房屋買賣合同沒有約定具體交付日期的情況下，出賣人對該房是否構成無權佔有？買受人能否強制出賣人騰房？若房屋佔有人是第三人，買受人能否強制第三人騰退？
二、學說爭議
根據《物權法》第三十四條，所有權人有權請求無權佔有人返還原物，而根據《物權法》第二百四十五條，有權佔有人可以排除他人對佔有的侵害。出賣人在房屋所有權移轉後繼續居住，如果認定為無權佔有，則其不能對抗所有權人，所有權人可依照《物權法》第三十四條對其行使返還原物請求權，出賣人需立即搬出房屋；但如果認定出賣人為有權佔有，則可依據《物權法》第二百四十五條對抗所買受人，繼續佔有房屋直至買受人依據《房屋買賣合同》訴其違約，請求強制履行騰房義務。已過戶未交房，出賣人構成何種佔有，目前仍存在爭議。
❶ 無權佔有說
司法實踐中，大部分裁判觀點認為，物權優先於債權，無論實際佔有人是否善意或曾為合法佔有人，均應依據《物權法》第三十四條，向新的登記權利人騰退房屋。
❷ 債權佔有說
此觀點為臺灣地區的通說，在我國實務中也有體現。出賣人將房屋過戶給買受人後，對房屋仍可構成有權佔有，但此有權佔有的權源為債權（當事人簽訂的《房屋買賣合同》）。對出賣人僅給予其債權性的保護，出賣人僅對於買受人為有權佔有，對買受人以外的善意取得第三人而言，為無權佔有。若房屋佔有人為《房屋買賣合同》外的第三人，也不能對抗買受人（所有人）。
❸ 物權佔有說
此觀點為最高法院公報案例所提及。持物權佔有說觀點者認為，為保護佔有的和平、穩定性，應當給予出賣人物權性的保護，出賣人對房屋的佔有類推適用至過戶未交房。即使出賣人已將房屋過戶至買受人名下，仍推定其為有權佔有，此時不僅買受人、甚至善意取得的第三人也不能請求騰退房屋。
三、最高法公報案例評釋
對於已過戶未交房是否構成無權佔有的爭議，2015年最高法第10期公報案例“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”（以下簡稱“公報案例”）予以回應。
（一）案情簡介
案外人謝偉忠將未經房屋所有人臧樹林（被告）同意，將臧樹林的房屋出賣給連成賢（原告），後該房屋移轉登記至連成賢名下，在此期間涉案房屋一直由原所有人臧樹林居住。連成賢起訴至法院，請求臧樹林騰房。
法院皆認定連成賢構成善意取得，為涉案房屋的所有權人。
（二）審判過程
一審法院認為：被告臧樹林已非上述房屋的產權人，被告已無權居住使用上述房屋，故原告連成賢要求被告遷出上述房屋應予准許，依照《民法通則》第一百一十七條第一款的規定判決：被告臧樹林二個月內遷出涉案房屋。
臧樹林不服一審判決，上訴。
二審法院認為：本案的爭議焦點在於，當所有權與佔有權能發生分離的情況下，買受人是否可以其為房屋所有權人基於返還原物請求權要求房屋內的實際佔有人遷出。案外人謝偉忠無權處分涉案房屋，其與連成賢簽訂買賣合同無效，在買賣合同對臧樹林自始不發生法律效力的情形下，徑行要求實際佔用人臧樹林遷出，法院不予支持。二審法院依照《民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項，撤銷一審判決。
（三）得失檢討
從維護私法自治的角度，已過戶未交房不應認定為無權佔有。《房屋買賣合同》是出賣人與買受人之間意思自治的產物，若房屋過戶後出賣人未交房，該行為僅是對合同義務的違反，買受人可訴諸違約之訴，此時出賣人才負有交付房屋的法定義務。若認定房屋登記移轉後，出賣人一概淪為無權佔有，則突破了當事人私法自治的安排。因此，公報案例否定了無權佔有說，符合私法自治的要求，值得贊同。
但公報案例也引發了學界的批評。有學者認為，這樣一個有關物權變動與保護的案件中，始終看不到法官對《物權法》的援引（一審法官援用《民法通則》，二審法院乾脆不援引實體法條文），二審法官運用合同法的思維，解決了一個物權法的問題，這在法律適用上是令人費解的。
本文認為，公報案例的裁判結果顯示：“已過戶未交房，房屋佔有人並非《房屋買賣合同》當事人的，仍可以對抗所有權人。”貌似支持了物權佔有說的觀點，但是，公報案例沒有從物權的角度進行論證，也沒有清晰說明最高院是持物權佔有說還是債權佔有說的觀點，這不失為一大遺憾。這也導致其後各地法院對此類問題的審判觀點仍保持著混亂狀態，可見，該公報案例並沒有完全起到統一審判思路的作用。
四、其他裁判觀點
北京市三中院“張立與王志華、王悅、楊翠蘭返還原物糾紛案”中持債權佔有說的觀點，而吉林市中級法院“張中陽因與李捷、王素榮及李敏返還原物糾紛案”經過檢察機關抗訴，法院仍堅持了物權佔有說的觀點。以下分別簡述：
❶ 債權佔有說裁判觀點
案情：王悅、楊翠蘭系夫妻，王志華係為二人之子，涉案301號房屋登記在王悅名下，302號房屋登記在王志華名下，王悅、楊翠蘭二人居住在302號房。王志華與張立簽訂《北京市房屋買賣合同》約定：張立購買302號房屋，后王志華將302號房過戶至張立名下。但實際上，王志華將301號房屋交付給張立。張立起訴法院請求王悅、楊翠蘭騰退302號房。
北京市三中院認為（一二審情況本文不再贅述）：楊翠蘭、王悅並非《北京市房屋買賣合同》的當事人，缺乏有權佔有302號房的權源，張立張立取得了該房屋的所有權證，其作為合法產權人有權要求楊翠蘭、王悅騰退302號房屋。根據《物權法》第三十四條，判決楊翠蘭、王悅騰退302號房屋。
❷ 物權佔有說裁判觀點
案情：李捷和李敏是兄弟關係，共同居住於北華大學自管公房。李敏與北華大學簽訂職工購買公有住房契約書，交了全部購房款，房地產管理局為李敏核發房屋所有權證。期間，李捷一直居住在該房屋。後李敏搬出房屋後，與張中陽簽訂《房屋買賣合同》，將涉案房屋出賣給張中陽並辦理了過戶登記。張中陽訴至法院，請求李捷騰房。
二審法院認為（一審觀點本文不贅述）：從法律的角度講，權利的取得無非通過兩種方式，其一是法律上的明確賦予，其二為法律對某種持續性事實狀態的認可。李捷因持續性的居住在本案訴爭房屋中，已經形成了佔有這一事實，該事實應當得到法律的保護。張中陽以要求李捷騰遷，本院亦不予支持。
檢察機關抗訴認為：張中陽為爭議房屋所有權人，李捷並不能因持續性的居住而享有居住權益，更不能因為無權佔有訴爭房屋而得到保護。《物權法》第三十四條的規定無權佔有不動產或動產的，權利人可以請求返還原物”。二審法院判決駁回張中陽的騰遷訴訟請求適用法律錯誤。
再審法院認為：李捷基於對訟爭房屋形成的自始、有權佔有，不構成對張中陽嗣後物權的妨礙。二審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，判決結果正確,應予維持。
五、結語：檢察機關抗訴建議
綜上可知，在最高院指導案例頒佈後，已過戶未交房的出賣人不構成無權佔有，已受大多數人認可。但是，若涉案房屋的佔有人並非出賣人：（1）按照債權佔有說的觀點，房屋佔有人並非房屋買賣合同當事人，其不享有有權佔有的權源，房屋買受人仍可以請求其騰退房屋；（2）按照物權佔有說的觀點，房屋佔有人為有權佔有，仍可對抗買受人（包括善意第三人）。當前法院審判中，何種觀點佔上風，目前仍不清晰，最高法的公報案例並沒有完全統一裁判適用。
《民事訴訟法》第二百條第（六）項和第二百零八條規定，原審適用法律確有錯誤的，檢察機關應當提出抗訴，啟動再審。對於房屋買賣移轉後所有人與佔有人的衝突問題，本文認為，檢察機關不宜對此問題提出法律適用確有錯誤的抗訴。
首先，最高院公報案例僅對下級法院的審判具有指導性意義，公報案例並不具有法律的規範強制性。法院依無權佔有說觀點裁判，雖然違背公報案例，但未違反法律，不屬於適用法律確有錯誤的抗訴事由。
其次，對於債權佔有說和物權佔有說觀點的取捨，審判實踐仍處於混亂狀態，尚無權威統一的觀點，檢察機關不可輕易認定法院持有的觀點錯誤。冒然提起抗訴，必然導致再審法院維持原判，損害檢察機關抗訴的權威性。
最後，檢察機關應當注重法律條文之間的關聯，不可機械適用法律。以“張中陽因與李捷、王素榮及李敏返還原物糾紛案”為例，檢察機關孤立地適用《物權法》第三十四條，認為佔有人應當向所有人返還房屋，卻不知《物權法》第三十四條中所有人原物返還權受《物權法》第二百四十五條中有權佔有人的限制，如此“水準不高”的抗訴必然不被法院採納。
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