问题的提出

建设工程合同中，借用资质的，合同无效。但是公司内部人员以公司名义承包建设工程是否属于借用资质，在实践中存在争议。主流观点认为，内部承包有别于借用资质行为，属于企业的一种经营模式，有助于建立竞争机制。

如何区分借用资质与内部承包

内部承包与借用资质是两个比较容易混淆的概念。所谓内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。而借用资质，另称“挂靠”，即无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为。由于两者在外在形式上存在类似或相同之处，例如都采取下设施工队或项目部的方式，内部承包人或挂靠人都要交纳一定的管理费等。然而两者在法律效力上却不可同日而语，借用资质为法律所不允许，而内部承包并不为法律所禁止，因此对于二者的区分往往成为当事人诉争的焦点问题。

对于如何区分借用资质与内部承包，一些地方法院，例如杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》对此问题的解读，可以为我们提供借鉴思路。

（1）二者发生于不同的合同主体之间。借用资质是实际施工主体借用有资质的建筑企业的名义承揽工程，而内部承包是承包单位下设分支机构或职工与承包单位签订的承包合同，或者承包单位与发包人签订建设工程承包合同后，再将工程交由下设分支机构或者职工具体施工。

（2）二者的内部关系不同。借用资质关系中，实际施工主体与被挂靠企业不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，而内部承包关系属内部承包经营方式，承包部门所需资金、材料、技术一般要由承包单位提供，二者存在管理与被管理的关系。

（3）二者对外合同权利义务不同。在内部承包关系中，内部承包人应对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务，当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该承包合同无效的，不予支持。而在借用资质关系中，如果挂靠单位无相应资质，则应认定该承包合同无效。

问题扩展

从《合同法》及司法解释的角度来说，《合同法》第52条规定，有下列情形之一，合同无效：“......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而借用他人建筑资质签订建筑施工合同的行为显然属于《建筑法》第26条的强制性规定情形，因此，应当认定该种合同系无效合同。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，无论是根据《合同法》还是根据司法解释的规定，借用他人建筑资质而签订的建设工程施工合同均是无效的。