文 | 劉俊 匯業律師事務所 合夥人

近年來，通信行業專利訴訟頻發，其中不少涉及通信方法權利要求。審判實踐中，通信方法權利要求侵權主體和侵權行為有哪些？共同侵權如何認定？以及是否存在權利用盡等。對於這些問題，本文試著結合近來通信行業影響較大的兩個判例進行一些討論。

在2018年1月福建高院對華為訴三星專利侵權案作出的二審判決中，以及2017年3月北京知識產權法院就西電捷通訴索尼專利侵權一案作出的一審判決中，涉訴權利要求都包括涉及移動終端的方法權利要求。

在華為訴三星案中，涉訴專利為“組件顯示處理方法和用戶設備”，獨立方法權利要求為權利要求1：

“一種組件顯示處理方法，其特徵在於,包括：

移動終端獲取組件處於待處理狀態的指示消息；

所述移動終端根據所述指示消息對容器中顯示在屏幕上的顯示區域進行縮小處理, 以使所述屏幕在所述顯示區域縮小後空餘出的區域顯示所述容器的隱藏區域, 所述容器包括容納組件的顯示區域和隱藏區域。”

其寫法為從移動終端側的單側撰寫，執行權利要求1方法的唯一主體是移動終端。

在西電捷通訴索尼案中，涉案專利為“一種無線局域網移動設備安全接入及數據保密通信的方法”，涉訴權利要求全部為方法權利要求，其中獨立方法權利要求為權利要求1：

“一種無線局域網移動設備安全接入及數據保密通信的方法，其特徵在於，接入認證過程包括如下步驟：

步驟一，移動終端MT將移動終端MT的證書發往無線接入點AP提出接入認證請求；

步驟二，無線接入點AP將移動終端MT證書與無線接入點AP證書發往認證服務器AS提出證書認證請求；

步驟三，認證服務器AS對無線接入點AP以及移動終端MT的證書進行認證；

步驟四，認證服務器AS將對無線接入點AP的認證結果以及將對移動終端MT的認證結果通過證書認證響應發給無線接入點AP，執行步驟五；若移動終端MT認證未通過，無線接入點AP拒絕移動終端MT接入；

步驟五，無線接入點AP將無線接入點AP證書認證結果以及移動終端MT證書認證結果通過接入認證響應返回給移動終端MT；

步驟六，移動終端MT對接收到的無線接入點AP證書認證結果進行判斷；若無線接入點AP認證通過，執行步驟七；否則，移動終端MT拒絕登錄至無線接入點AP；

步驟七，移動終端MT與無線接入點AP之間的接入認證過程完成，雙方開始進行通信。”

其採取了多側撰寫的寫法，執行主體不僅包括用戶側設備移動終端MT，還包括網絡側設備無線接入點AP和認證服務器AS。

在判決中，針對雙方爭論的有關上述方法權利要求的問題，福建高院和北京知識產權法院均進行了相關闡述。以下華為訴三星案中的法院觀點參見福建省高級人民法院（2017）閩民終501號判決書；西電訴索尼案中的法院觀點參見北京知識產權法院（2015）京知民初字第1194號判決書。

專利法第十一條關於方法專利要求的侵權行為規定為：“使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”可見，對於非製造方法的專利方法而言，其侵權行為限定為“使用其專利方法”。

在涉及到移動終端的方法專利中，移動終端的最終用戶通常為個人消費者，移動終端根據用戶的指示執行該方法。但是，在此類訴訟中，原告不會起訴個人消費者，被告往往為製造者和銷售者。訴訟過程中，被告通常會提出其並非專利方法的使用者，即其沒有“使用專利方法”這一侵權行為，並非專利方法的侵權主體。

這裡涉及到侵權判定實踐中的兩個問題：

（1） 如何認定“使用專利方法”的行為？

（2） 涉及移動終端的方法專利的侵權主體是誰？

華為訴三星案二審中，上訴人惠州三星，天津三星就提出，權利要求1為方法專利，其沒有使用該專利方法。

福建省高院認為：涉案專利並非操作步驟的方法專利，而是移動終端對組件的顯示處理方法，因此用戶的長按行為不屬於實用涉案專利的行為。 惠州三星，天津三星製造被訴侵權產品的過程中，設置相應的功能模塊，預先固話相應的軟件命令於模塊中，屬於使用專利方法、製造侵權產品的行為。故對有關沒有使用專利方法，不構成侵權的上訴主張，事實和依據不足，不予支持。

在西電訴索尼案中，涉訴專利為標準必要專利，北京知識產權法院認為：被告在涉案手機的生產製造、出廠檢測等過程中遵循了《質量管理體系要求》標準，亦進行了WAPI功能測試，其測試行為使用了原告的涉案專利方法。根據專利法第十一條的規定，被告未經許可在被控侵權產品的設計研發、生產製造、出廠檢測等過程中進行了WAPI功能測試，使用了涉案專利方法，侵犯了原告的專利權。

結合上述兩院觀點， “使用專利方法”的行為並不限於移動終端用戶通過移動終端執行專利方法，還包括製造過程中設置相應的功能模塊，預先固話相應的軟件的行為，以及產品的設計研發、生產製造、出廠檢測等過程中進行測試的行為。

由此，涉及移動終端的通信專利方法的侵權主體可能為最終用戶也可能為製造者。對於最終用戶，一般不會被訴，如果被訴，可採用“非生產經營目的”進行抗辯，移動終端側方法專利侵權責任承擔者通常為製造者。

《侵權責任法》中第8條對共同侵權規定為：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。即規定了共同侵權的共同行為和共同損害，以及連帶責任。從法理上說，共同侵權行為成立還需要各行為人具有主觀上共同意思聯絡，即共同過錯。這一點在《北京市高級人民法院專利侵權判定指南（2017）》中第116條記載為：“兩人或兩人以上共謀實施或者相互分工協作實施侵犯專利權行為的，構成共同侵權。”

結合上述兩案來看看實踐中如何認定涉及移動終端的方法專利的共同侵權，筆者認為其關鍵在於如何認定共同過錯。

在西電訴索尼案中，涉訴專利為標準必要專利，關於被告製造、銷售的被控侵權產品作為MT一方能否與AP、AS共同實施涉案專利，法院認為：根據原告提交的證據4檢驗報告及本院組織雙方勘驗的結果，L50t、XM50t、S55t、L39H型號的手機均具備WAPI功能。被告也確認被控侵權的L39h等35款手機具有WAPI功能，並且認可L50t、XM50t、S55t、L39H型號的手機通過WAPI功能選項接入無線局域網的方法步驟與涉案專利權利要求1、2、5、6的技術方案相同。因此，被告製造、銷售的被控侵權產品作為MT一方能夠與AP、AS共同實施涉案專利。同時認為原告主張的《侵權責任法》第十二條意義上的 “數人分別實施的共同侵權”不成立。

筆者認同法院的觀點，被告製造、銷售的被控侵權產品作為移動終端一方與網絡側AP、AS共同實施涉案專利，構成共同侵權；而並不是《侵權責任法》第十二條規定中規定的分別實施侵權行為，該條規定為：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”該規定區別於第8條關於共同侵權的規定，應是分別實施侵權行為，並不要求實施人具有共同過錯。

但是，該判決中沒有說明為什麼被告與AP、AS生產者具有共同過錯，從而構成共同侵權。判決中提到的被告製造、銷售的被控侵權產品作為MT一方能夠與AP、AS共同實施涉案專利是構成共同侵權的必要條件，而不是充分條件。

涉訴專利為標準必要專利，作為移動終端和網絡側AP、AS，要接入通信網絡，必然要遵循標準，在移動終端和網絡側AP、AS設計、測試、生產過程中，其製造者就應當知道該設備必須與其他設備配合執行專利方法。由此是否可以認為，移動終端和網絡側AP、AS的製造者具有主觀上共同意思聯絡。

華為訴三星案中的涉訴專利為非標準專利，在該案中，二審法院認同一審法院的觀點：涉案不同型號的移動終端使用說明書或快速入門指南中同時表明惠州三星公司與天津三星公司的企業名稱、地址、郵編等詳細信息，涉案移動終端的外包裝盒、使用說明書或快速入門指南中均表明了三星（中國）公司的官方網站以及三星（中國）公司經授權使用的三星商標，因此認定惠州三星公司、天津三星公司和三星（中國）公司屬於共同侵權行為，應當承擔連帶責任。

對於非標準專利方法權利要求訴訟，從上述二審判決可見，法院對於共同侵權的意思聯絡認定的證據要求比較寬鬆，商標授權使用也可能作為專利共同侵權行為的證據，在商標授權時需注意專利侵權風險。

三、權利用盡問題

權利用盡問題在西電訴索尼案體現比較突出，被告提到的權利用盡理由有兩點：

（1） 被告主張其用於WAPI測試的AP和AS設備（即IWN A2410）系實現涉案專利的專用設備，且由原告合法銷售，故涉案專利已經權利用盡；

（2） 被告主張被控侵權產品中實現WAPI功能的芯片由芯片廠商提供、導致原告專利權用盡。

北京知識產權法院認為：根據專利法第六十九條第一款第（一）項的規定，專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。據此，在我國現行法律框架下，方法專利的權利用盡僅適用於“依照專利方法直接獲得的產品”的情形，即“製造方法專利”，單純的“使用方法專利”不存在權利用盡的問題。據此，被告主張的IWN A2410設備為實現涉案專利的專用設備、由原告合法銷售進而原告專利權用盡等理由均缺乏適用的法律基礎，故原告銷售檢測設備的行為並不會導致其權利用盡。

對於上述第二點理由，北京知識產權法院認為：高通公司及其子公司未獲得涉案專利的許可，雙方當事人對此也不持異議，故被告關於原告專利權用盡的抗辯主張亦缺乏事實依據。

現行專利法中確實沒有關於使用方法專利的權利用盡的明確規定，但是，如果據此認為使用方法專利不存在權利用盡，權利人銷售 “使用方法專利”的專用設備之後，如果購買者利用專用設備執行該“使用方法專利”，是否還需要承擔侵權責任？如果承擔侵權責任是否會造成了實質上的利益不平衡，因為權利人的專利權已經通過銷售“使用方法專利”的專用設備受到獎勵。

關於這一點，在此判決下達後2017年4月生效的《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》第131條規定：“專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權，包括：（4）方法專利的專利權人或者其被許可人售出專門用於實施其專利方法的設備後，使用該設備實施該方法專利。”

該指南雖然不具有法律效力，但是其觀點可供參考，根據上述規定，使用方法專利也可能存在權利用盡，關鍵在於是否是實施專利方法的“專用設備”。

結合被告的第二點理由，假設高通及其子公司獲得涉案專利的許可，專利權用盡抗辯是否成立？舉個例子來說，基於 “使用方法專利不存在權利用盡”的觀點，如果購買了高通公司的芯片，該芯片用於執行高通公司的“使用方法專利”；是否在芯片購買費用之外還應該付給高通公司專利許可費，不然就有使用方法專利侵權風險。蘋果在北京知識產權法院對高通提起確認不侵權之訴正是上述例子的體現。

根據2017年10月北京知識產權法院法院的收案信息，蘋果在北京知識產權法院對高通提起確認不侵權之訴，請求法院確認其iPhone和iPad產品不侵害高通公司的三件通信技術標準必要專利，主要理由即為專利權用盡，蘋果公司認為：高通公司所供應的基帶處理器芯片組被組裝在蘋果產品中專門用於實施涉案專利方法。若涉案專利的相關權利要求如被告所聲稱對於相應的無線通信標準是必要的，那麼由於涉案專利相關權利要求的技術方案是通過基帶處理器芯片組實施幷包含在基帶處理器芯片組當中，故根據專利權用盡原則，該基帶處理器芯片組售出後被告的相關權利即告用盡。鑑於原告已經就基帶處理器芯片組的供應支付了費用，因此原告沒有義務就涉案專利支付許可費用，也無需承擔任何被告所可能指控的專利侵權責任。

該案也涉及到通信方法專利，與西電訴索尼案不同的是，此案中原告蘋果公司購買的是被告高通公司的芯片，而索尼購買的是案外人高通及其子公司的芯片，根據上述《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》的觀點，專門用於實施其專利方法的設備可以是專利權人或者是其被許可人售出，上述區別對認定權利要求用盡應不存在實質影響。 該案目前在審理當中，其權利用盡抗辯是否成立的關鍵要看法院是否突破“使用方法不存在侵權”的觀點以及如何認定“專用設備”。