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陳景雲
俄羅斯世界盃如火如荼，體育彩票也繼續火了一把。
眾多提供“足不出戶購彩”服務的體彩代銷、轉代銷平臺、手機App用戶活躍度激增。
然而，對於這類平臺的運營者來說，網上轉代銷彩票有時也存在著刑事風險。我國彩票的發行、銷售需要有關部門授權，網上售彩更是如此，如有未經授權或者超出授權類型的行為該怎麼處理？
檢索新聞報道可發現，多地公檢法機關對法條的理解和適用不一，有的地方不起訴或判決無罪，僅作行政處罰；有的地方卻將其升格為刑事案件打擊，甚至定罪。
在互聯網飛速發展的今天，釐清類似案件的邊界，越來越有普遍意義。
案例：某彩票App轉代銷彩票涉嫌非法經營
2018年5月底，福建某彩票民營轉代銷平臺App的運營人員被警方刑事拘留，目前認為涉嫌的罪名是非法經營。
警方認為該公司涉嫌非法經營罪的主要理由，是該平臺沒有代銷彩票的資質，且有關部委曾下發通知禁止擅自通過互聯網銷售彩票。
筆者瞭解到，這一平臺的運作方式，是與具有體育彩票、福利彩票代銷資質的北京某公司合作，該平臺為北京某公司提供推廣彩票的技術服務。推廣的彩票均是國家一直允許發行的雙色球、大樂透、3D等玩法的體育彩票和福利彩票。
像市場上多數彩票推廣平臺一樣，購買者登錄前述福建民營彩票App，可進行投注並付款。在後臺，投注數據會實時傳入北京某公司，投注金額先由福建某平臺代收，一週後轉給北京某公司並按月向該公司收取7%服務費營利。
公開資料顯示，警方認定該案涉案金額高於1500萬元，從中非法獲利100多萬元。然而在代理律師看來，該案罪責認定存在爭議。
爭議：多地對類似案件不起訴或判無罪
該彩票民營代購平臺的行為，是行政違法還是涉嫌刑事犯罪呢？
在類似案件中，部分地區認定有罪的邏輯比較簡單：刑法中對非法經營行為要求是“違反國家規定”，而相關司法解釋也強調，未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，以非法經營罪定罪處罰。同時，國家有關部委曾發文，要求互聯網銷售彩票需取得相應牌照。
這一邏輯看似很有道理，但在一些專家看來，經不起推敲。
北京師範大學刑事法律科學研究院教授、中國刑法學研究會會長趙秉志表示，針對上述案件中的情況，2015年4月3日，財政部、公安部、工商總局、工信部等八部委聯合公佈過《關於制止擅自利用互聯網銷售彩票的公告》，然而，該公告不屬於刑法第96條規定的“國家規定”，不能將該公告作為認定該公司和相關負責人構成非法經營罪的前提條件。
在趙秉志看來，我國目前規範彩票業務的“國家規定”僅有《彩票管理條例》。上述案件中，福建公司僅是為北京某公司代銷彩票提供技術幫助，即便其行為屬於受北京某公司委託代銷彩票，也不屬於委託方，而是屬於受託方。對於受託方的行為，《彩票管理條例》並沒有明確的禁止性規定，甚至找不到行政處罰的依據。
對於案件中可能存在的跨區域銷售彩票行為，多位專家也表達了看法。
清華大學法學院教授、中國刑法學研究會副會長張明楷表示，以上述福建案例為例，判斷一個行為是否存在超“發行方式、發行範圍”問題，必須立足於行為人的行為，即彩票發行者、銷售者的行為，而非根據彩民的行為。就跨地區而言，由於彩民是流動的，而且購買彩票是不記名的，因此彩民跨地區購買彩票顯然是正常的，不應也不會被禁止。
此外，是否跨地域是不是判斷非法經營罪成立的要素？北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，中國刑法學研究會理事暨副秘書長袁彬表示，我國刑法第225條關於非法經營罪的規定主要調整的是經營方式，而非經營地域。根據《最高人民法院關於被告人李明華非法經營請示一案的批覆》的規定，持有菸草零售許可證，超範圍、超地域經營菸草的行為，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。可見，是否“超範圍、超地域”不是判斷非法經營罪的要素。假使本案中福建某平臺及運營人員行為存在跨地區的問題，也不能認定其行為構成非法經營罪。
事實上，這也是目前許多地方對類似案件的處理狀況。據《長江日報》報道，2011年1月，某網站在未取得“網售彩票牌照”的情況下，經銀行轉賬或第三方支付平臺銷售彩票，銷售額達4.15億餘元，3股東獲利1700萬餘元。2013年5月，警方以涉嫌非法經營罪將本案移送審查起訴。
最終，檢方作出了不起訴決定。理由是認同了代理律師的意見：本案中，該企業銷售的彩票全為國家發行的正規彩票，雖未依照《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》取得網售彩票牌照，但該行為只違反國家部委的有關規章，卻不構成犯罪。
2013年8月，《檢察日報》刊發文章稱《未經委託在網上銷售彩票不宜定罪》，其中明確提出，彩票代銷者的轉代銷行為並沒有認為會構成犯罪，那麼對轉代銷者的互聯網銷售彩票行為更不應當作為犯罪來處理。
專家：行政處罰不要動輒升格為刑事責任
筆者注意到，近年來，在菸草、彩票等特殊行業，多次出現因觸犯牌照限制而行政處罰被升格為刑事責任的情況。對此，有關專家認為，菸草、彩票行業的牌照限制有一定合理性，但處罰必須嚴格依法，不能超越行政處罰與刑事責任的邊界。
據《中國青年報》報道，2012年起，廣東男子黃某註冊了5家淘寶店，輾轉批發菸草，但事實上，他只持有菸草專賣的零售資質，無權批發，更不能上網銷售。法院終審認定其非法經營罪，判刑5年。
2017年7月，韶關中院再審改判黃某無罪，該院認為，對於黃某通過互聯網批發銷售香菸的行為是否屬於超範圍和地域經營，應由相關主管部門進行認定和處理。也就是說，不宜追究刑事責任。
對於此類案件，《檢察日報》刊文評論，認為法律和司法解釋意在保護菸草製品的市場準入制度，而一些當事人持有菸草專賣零售許可證，屬於合法的經營主體，所進菸草製品也系從菸草專賣部門正常渠道流出，沒造成國家稅收流失，只是沒有完全按照正常渠道進貨，應予行政處罰。
行業人士指出，一些地方對彩票行業的“過分保護”，動輒上升為刑事案件，有時是因為對法條理解不到位，有時則是出於壟斷利益考量。以互聯網銷售彩票為例，有媒體評論稱，這種方式迅速打破了原有的利益鏈條，開網售業務的地方彩票中心彩票銷量會大幅上升，其他一些地方彩票中心原有的公益金收入隨之減少，導致雙方利益失衡。
但這種博弈，不該由市場主體買單，更不該由提供技術服務、努力推動合規流程的個人買單。畢竟，刑法保護的只應是社會秩序，而不該是特殊利益。
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