Too simple! Sometimes naive!
產品一旦違約，債務人無力償付，投資者不找你金融機構還找誰？
要知道投資者一旦急起來，跑的比香港記者還快！
資管新規強調了：
“金融機構未按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受託管理職責，造成投資者損失的，應當依法向投資者承擔賠償責任”。
既然有了“尚方寶劍”，投資者屆時不拿著這條“死懟”金融機構才怪！那怎樣才能在這個問題上談笑風生呢？主要還是要提高自己的知識水平（看下文）。
一、金融機構的賠償責任是什麼性質？
對於金融機構賠償責任的性質，大致有兩種觀點，一種是認為其屬於“侵權責任”，蓋因金融機構存在過錯，侵犯了投資者的“知情權”、“財產性權利”，而需要承擔賠償責任，適用《侵權責任法》中的“過錯責任原則”；另一種則認為其屬於“違約責任”，指金融機構未妥善履行資產管理合同所約定的受託管理義務而需承擔的違約責任。
筆者傾向於認同第二種意見，理由如下：
首先，《侵權責任法》列舉了“生命權”等18種人身、財產權益作為被侵權行為侵害的民事權益，而投資者的“知情權”等權益並不在列舉範圍之列；
其次，金融機構是因擔任資產管理計劃的受託管理人而產生相關義務，具象化言之，金融機構是因為與投資者簽署了“資產管理合同”而成為受託管理人，進而向投資者負有受託管理職責/義務，而該等受託管理義務是由“資產管理合同”約定的（當然，相關法規和規範性文件對金融機構的受託義務作出了規範，而相關內容會體現在合同中）；
最後，金融機構是否盡到受託管理職責，並非由其是否存在“過錯”決定，而是由其是否妥善履行了合同約定的受託管理義務所決定。即使依社會一般認知和慣例，金融機構並無“過錯”，但假如合同約定提出了更高的要求和標準，則金融機構未達到該等要求和標準的行為仍應被視為“違約”，需承擔相應賠償責任。
二、何種情形下金融機構要賠償投資者？
根據資管新規，金融機構需承擔賠償責任的情形主要有2個大方向。
（一）違背誠實信用原則
筆者理解，違反此原則的情形主要應指金融機構向投資者所作之信息披露存在虛假陳述、重大遺漏等情形，例如金融機構向投資者披露的資管計劃資金用途與實際用途不符，披露的投資標的與實際不符。
此種行為對投資者產生信息混淆，會嚴重影響乃至誤導投資者作出錯誤的投資決策；在此種情況下，由於投資者是接受錯誤信息而作出的投資決策，“自行決策，風險自擔”的原則並不適用。金融機構需應就此導致投資者錯誤決策而承擔相應的賠償責任。
另一種較為少見的行為則是受託機構違背“為投資者利益而工作”的原則，反而為交易對手之便利而實施違背合同約定的行為。如某資產支持證券管理人，為原始權益人使用資金之便利，與監管銀行簽訂《監管協議諒解備忘錄》，多次從監管賬戶轉出歸集資金予原始權益人，使得專項計劃資產出現被侵佔、挪用的風險（該案由於最終未出現產品違約情形，因此尚未聽聞發生投資者索賠事項，但中國證券投資基金業協會作出了紀律處分決定）。
（二）違背勤勉盡責原則
勤勉盡責是來源於英美法律中的一個概念，英文上對應的詞彙為“fiduciary duty”，最早指信託法下，受託人對信託委託人所應付的義務和職責，指受託人應當為委託人的利益而作為；後來被廣泛地運用到各類法律關係中，例如公司高級管理人員對公司及公司股東所負的“使公司/公司股東利益最大化”的義務、律師等中介機構對委託人所負的勤勉工作的義務等。
於資產管理而言，則指受託金融機構應為保障資產管理計劃/其投資者的利益之目的，而勤勉工作的職責和義務。具體而言，包括對投資標的進行盡職調查；設計恰當的交易結構；為資管計劃之利益與交易方進行談判，爭取最有利條款；投後管理，追蹤投資標的表現；出現風險事件時及時處置，保障投資者利益等。
總體而言，勤勉盡責是一個概括性的概念，尚缺乏具體的定義和範圍界限。於實踐中而言，易發生糾紛的往往是在盡職調查方面。金融機構在盡職調查時過於草率，未發現相關風險和瑕疵，則會導致對投資者的信息披露有誤，使得投資者作出錯誤決策（在此情況下，金融機構並非有意隱瞞，筆者認為不違反“誠實信用”原則）。
三、怎樣證明金融機構“未盡受託管理職責”？
參照過往的金融/證券訴訟案例，對於“金融機構是否已經盡到受託管理職責”的證明方式可能存在兩個主要方向：
（一）依賴監管機構調查
參考過往證券虛假陳述責任糾紛等證券投資者維權訴訟案例，監管機構的行政處罰決定往往是引發相關訴訟的關鍵事件；在相關訴訟中，投資者也依賴於監管機構公佈的文件和其調查過程中對於相關事實的認定來證明被告方存在虛假陳述行為。
如2017年上海市第一中級人民法院審理的原告劉某等訴被告鮮言、匹凸匹金融信息服務（上海）股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛案中，法院即認為，“上海證監局既已作出《行政處罰決定書》，認定被告匹凸匹公司存在虛假陳述行為，並對其進行了行政處罰，則可據此認定被告匹凸匹公司存在虛假陳述的過錯。結合《若干規定》第十七條之規定及上述《行政處罰決定書》認定的事實，可進一步認定被告匹凸匹公司實施的虛假陳述行為屬不正當披露行為。”
雖然目前證券虛假陳述糾紛責任糾紛案件中，出於各種考慮，投資者起訴保薦機構等中介機構，以其未盡到勤勉盡責為由而要求賠償的案例較少；但道理相通，如果監管機構的處罰決定中認定中介機構未盡到勤勉盡責義務的，投資者也可以援引該等文件作為證據證明該等事實。
因此，在資管產品糾紛訴訟中，如果監管機構已經對相關事件進行調查，作出相關決定，對受託機構“未盡到受託管理職責”的事實予以認定的，投資者可以提交該等決定文件作為證據以證明。
（二）當事人舉證
相較於證券虛假陳述責任糾紛訴訟往往是由監管機構的調查/處罰所引發，資管產品糾紛訴訟則往往是因產品違約/逾期不能兌付所引發的，並非在每一起事件中都能見到監管機構調查的身影。在缺乏監管機構這樣的權威第三方調查的情形下，相關證明事項就有賴於訴訟當事人的舉證。
而在舉證能力上，投資者顯然處於絕對的弱勢，因此如遵照民事訴訟中通常的“誰主張，誰舉證”的原則，無異於給作為原告的投資者提前下了敗訴判決。
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。
筆者認為，上述規定理應適用於資管產品糾紛類案件，甚至更進一步，明確適用“舉證責任倒置”，要求受託金融機構承擔舉證證明“自身已盡到受託管理職責”的責任，如舉證不能則認定受託金融機構“未盡到受託管理職責”（作者注：《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十五條僅是要求一方當事人有義務提供證據，在適用此條款的情形下，受託金融機構只需提交相關資料和證據，根據資料和證據證明受託金融機構“未盡到受託管理職責”的舉證責任仍在原告投資者一方；而在“舉證責任倒置”的情形下，受託金融機構除需提交相關資料和證據外，還負有根據此等資料和證據證明其“已盡到受託管理職責”的舉證責任。），理由如下：
由於證明事項“受託金融機構是否盡到受託管理職責”是一個具有一定主觀判斷性的概括事實，而非完全客觀的既定事實，因此金融機構在舉證上具有極大優勢。
首先，判斷盡責與否的主要事實在於金融機構是否履行了法定和約定的相關程序和工作，在工作中是否有違規或者疏失；而這些事實的確定有賴於對相關工作記錄和底稿材料的甄別與分析。這一工作具有極強的專業性，即使是律師，在缺乏對金融機構相關工作流程/要求的瞭解及知識的情況下，也難以有效完成，更何遑論投資者。所以要求投資者承擔舉證責任會過度加重其訴訟負擔；
其次，前述該等資料均由金融機構所控制，部分資料甚至為金融機構自身所製作，因此金融機構對該等資料有很強的掌控能力。在發生訴訟後，金融機構完全有能力，也有動機去事後補充、完善乃至篡改、隱瞞相關資料，從而使得投資者無法獲得與訴訟相關的關鍵證據；
最後，金融機構盡到受託管理職責乃是其法定義務。作為專業金融機構，其開展資產管理業務，應當具備與資產管理業務發展相適應的管理體系、管理制度和專業人員；其日常經營過程中亦應當進行合規管理和控制，並形成相關記錄和文件。將“盡到受託管理職責與否”的舉證責任分配給金融機構，並不會過度加重其負擔，反而能夠促使其進一步重視合規謹慎經營，在訴訟上也合理地平衡了原被告雙方的權利和義務。
筆者一貫認為，評價法律制度的優劣關鍵在於其是否有效和合理地平衡各利益相關方的權利和義務，即所謂的“公平”。“公平原則”不等於絕對平等地對待各方當事人，而是需根據其通常的比較優劣情況平衡雙方力量，以達到雙方之實質平衡。婚姻法上對於處於孕期、哺乳期婦女“被訴離婚”的保護即是例子。考慮到投資者在訴訟、調查取證能力上的絕對弱勢，上訴“舉證責任倒置”原則作為資管產品糾紛訴訟中所需適用之舉證規則是相當合理的。
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