一
区分原则是形式主义物权变动模式的一项重要内容。也就是说，凡是采用形式主义物权变动模式，都要坚持区分原则。不过，我国民法学界关于物权法上的区分原则，存在两种不同的理解：一种观点认为，区分原则仅指物权变动与其原因行为相区分；另一种观点则认为，区分原则不仅指物权变动与其原因行为相区分，而且还指物权行为与债权行为相区分。不难看出，是否承认物权行为独立性，是产生这一分歧的主要原因。
当然，无论是否赞同物权行为独立性，都不否认在形式主义物权变动模式下应区分物权变动与原因行为，即交付或者登记仅仅是物权变动的生效要件，而非买卖合同、担保合同等原因行为的生效要件。道理很简单：法律之所以要求当事人交付标的物或者办理登记，是因为物权具有对抗第三人的效力，故其变动需以当事人完成法定公示方式为要件，而买卖合同、担保合同等原因行为仅仅在合同当事人之间发生债权债务关系，自身并不能直接引起物权发生变动，故无须以交付或者登记为生效要件。
二
在我国，强调物权变动与其原因行为的区分确实具有特殊的意义。前文（No.2）述及，在《物权法》通过并实施以前，我国民法并无关于不动产登记的全面规定，关于不动产登记的规定主要存在于《土地管理法》、《城市房地产管理法》等公法性的法律中。例如《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”；《房地产管理法》第60条规定：“……房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记”。由于这些法律并没有规定当事人订立不动产买卖合同后未办理变更登记的法律后果，因此在当事人未依法办理登记的情况下，当时的司法实践常常以合同不具备法定形式要件为由认定买卖合同不成立或者以买卖合同违反法律的强制性规定为由认定买卖合同无效。例如1990年2月最高人民法院在致黑龙江省高级人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否反悔的复函》中认为“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是允许的”；1995年12月27日最高人民法院发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“解答”）第14条规定“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效……”。显然，司法实践中之所以出现如此规定，是因为最高人民法院误将买卖合同等同于所有权移转，从而将不动产登记理解为买卖合同的成立要件或者生效要件。
当然，不仅当时的司法实践如此，当时的立法也是如此，例如1995年生效的《担保法》就混淆了抵押合同与抵押权，误将抵押登记作为抵押合同的生效要件。该法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。据此，上述“解答”第15条规定:“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。”这样一来，在当事人仅订立抵押合同而未办理抵押登记时，债权人既不能取得抵押权，也无法获得有效合同的保护。例如，在抵押人拒绝办理抵押登记的情况下，债权人无法根据抵押合同请求抵押人承担违约责任，且即使在能够办理抵押登记的情况下，债权人也无法根据抵押合同请求抵押人协助办理抵押登记以取得抵押权。这显然对债权人的交易安全构成了极大的威胁，也不符合诚实信用原则的要求。为了解决这一问题，《担保法司法解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”需要指出的是，此处所谓赔偿责任，既非担保责任，也非违约责任，而是缔约过失责任。债权人就受到损失要求抵押人负赔偿责任，不仅需证明抵押人的行为违反诚实信用原则，而且赔偿范围限于信赖利益的损失。更加重要的是，即使在能够办理抵押登记的情况下，由于债权人不能根据抵押合同请求抵押人继续履行合同以取得抵押权，致使其债权没有担保物权的担保，从而无法就该特定财产优先受偿。由此可见，尽管《担保法司法解释》在努力化解因立法缺陷而带来的问题，但是并不完整。
三
我国民法严格区分物权变动与其原因行为是从《合同法司法解释（一）》开始的。针对司法实践中一些法院因错误适用《合同法》第44条第2款而将不动产登记作为买卖合同之生效要件的情况，该司法解释第9条明确规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其它物权不能转移。”可见，根据该司法解释，将登记作为买卖合同等原因行为的生效要件，必须以法律、行政法规明确规定合同须经登记才生效为前提，否则，登记就是物权变动的生效要件，而非买卖合同等原因行为的生效要件，当事人没有办理登记手续，仅仅导致物权不发生变动，而不影响买卖合同等原因行为的效力。
尽管该司法解释仅仅针对《合同法》第44条第2款的适用，而未言及人民法院是否可以依据《合同法》第52条第5项，以当事人的行为违反法律、行政法规的强制性规定为由认定买卖合同无效，但是，考虑到《合同法》第44条第2款已经将登记作为合同的特别生效要件，在当事人未办理登记时，人民法院自不能再根据《合同法》第52条第5项认定合同无效（关于这一点，后续文章还将详细讨论）。也就是说，上述司法解释实际上已经确立了物权变动与其原因行为区分的原则。
不过，虽然《合同法司法解释（一）》已经确立了区分原则，从而解决了相当一部分问题，但《担保法》第41条所存在的问题，则无法通过该司法解释化解，原因是该条明确规定了抵押合同自登记时生效。因此，为了全面解决立法和实践中存在的问题，《物权法》第15条进一步规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”显然，该条实际上废除了《担保法》第41条。至此，我国民法全面确立了物权变动与其原因行为的区分原则。
四
也有学者认为，不能将区分原则仅仅理解为物权变动与其原因行为的区分，还应进一步理解为物权行为与债权行为的区分或者处分行为与负担行为的区分，因为区分原则不仅要解决不动产登记的法律地位问题，还要解决处分权欠缺的法律后果问题。
前文述及（No.3），德国民法强调物权行为独立于债权行为的一个重要的意义在于利用二者在成立要件或者生效要件的不同来解决交易的阶段化问题。例如将出卖人对标的物享有处分权作为物权行为的生效要件而非债权行为的生效要件，既可以解决出卖人无权处分情形下对真正权利人的保护问题，又可以避免将处分权作为买卖合同等债权行为的生效要件而导致对买受人交易安全保护不力的问题。正因为如此，物权行为也被认为是处分行为，而债权行为则被认为是负担行为：处分行为旨在处分标的物以引起物权变动，而负担行为则仅在当事人之间形成以给付义务为内容的债权债务关系。
在出卖人无权处分的情形下，为保护真正权利人的利益，我国《合同法》第51条亦明确规定当事人所订立的合同只有经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权时，该合同才有效。在过去的司法实践中，由于我国民法通说不承认物权行为理论，因此不少法院在审理诸如夫妻一方擅自出卖共有财产等案件时，常常依据这一条文认定当事人所订立的买卖合同无效。其结果是，虽然真正权利人的利益获得了保护，但却殃及到买受人的交易安全，因为买卖合同一旦被认定无效，则买受人在不满足善意取得的情况下，只能向出卖人主张缔约过失责任，而无法主张违约责任。显然，无论是从比较法的角度看还是从我国现行法的规定看，取得处分权并将标的物所有权移转至买受人应是出卖人在订立买卖合同后的一项义务而非买卖合同的生效要件，因此，上述以出卖人欠缺处分权为由认定买卖合同的做法被有的学者批评为“错把义务当成抗辩”。为此，《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
尽管上述司法解释的规定有利于解决实践中存在的问题，但也引发了新的问题：《买卖合同司法解释》第3条与《合同法》第51条之间究竟是何种关系？从表面上看，这两条的规定似乎是矛盾的。因此，一种较为流行的观点认为，《买卖合同司法解释》第3条实际上已经废除了《合同法》第51条。但是，也有一种观点认为，这两个条文并不矛盾，因为二者的适用对象不同：前者适用于买卖合同等债权行为，而后者则适用于旨在引起物权变动的物权行为。显然，后一种观点以承认物权行为独立性为基础。不仅如此，有人据此认为，我国民法上的区分原则不仅指物权变动与其原因行为相区分，还指物权行为与债权行为相区分，否则，就无法解释现行法的相关规定。
五
笔者认为，《合同法》第51条确立的无权处分规则旨在保护真正权利人的利益，显然不能将其废除。否则，在出让人无权处分时，我们又拿什么制度来保护真正权利人呢？另外，善意取得制度以出让人无权处分为前提，如果无权处分规则被废除，则善意取得制度也将失去存在的依据。在此背景下，承认物权行为独立于债权行为而存在，进而将区分原则发展到物权行为与债权行为相区分，确实有利于解释现行法的相关规定。相反，如果我国民法通说仍然拒绝物权行为理论，反对物权行为独立于债权行为，就应拿出让人信服的理论来解释我国现行法的相关规定。可惜的是，我国民法通说虽然强烈反对物权行为理论，但对于我国现行法在适用中遇到的问题，却至今无法提供令人信服的解决方案。这就难免让人质疑通说的立场究竟是否正确。
在笔者看来，既然物权行为独立性是交易阶段化的产物，那么，如果不承认物权行为独立于债权行为，就应通过其他途径来解决交易阶段化的问题。对此，笔者曾撰文指出，在不承认物权行为理论而无法通过区分物权行为与债权行为来解决交易阶段化的背景下，一种可能的解决方案是在合同效力制度上“下功夫”，将买卖合同的效力区分为履行效力和移转效力，以回应交易阶段化的需求。大致思路是：如果不承认物权行为独立于债权行为，则买卖合同不仅包含当事人发生债权债务关系的效果意思，也包含了当事人发生物权变动的效果意思。前者产生的是买卖合同在出卖人与买受人之间的履行效力，后者产生的则是买卖合同移转标的物所有权的移转效力。根据现行法的规定，虽然买卖合同的履行效力仅需当事人意思表示一致为要件，但买卖合同的移转效力则不仅还须以标的物的交付或者登记为生效要件，而且还须以出卖人对标的物享有处分权为生效要件。也就是说，《合同法》第51条规定的“合同有效”，应仅指买卖合同的移转效力，而非指买卖合同的履行效力。
显然，上述思路如果成立，则可能会对当前民法理论产生一定的冲击，自然无法在这一短文进行全面的论证，有兴趣的读者，可以参阅笔者发表在《法学家》2015年第5期的“再谈无权处分行为的效力”一文。另外，在本公号后续关于合同效力的文章中，笔者还将专门讨论无权处分所订合同效力问题。这里需要指出的是，如果不承认物权行为独立性，就要将当事人移转标的物所有权的意思包含到买卖合同中，那么买卖合同就不能简单理解为一个仅发生债权债务关系的行为，而且也应是一个具有引起物权变动效力的行为，只不过这个移转效力的实际发生除了当事人的合意外，还需具备其他要件。就此而言，当我们讨论买卖合同的效力时，就应区分究竟是何种效力。也正因为如此，在出卖人无权处分的情况下，即使我们依《买卖合同司法解释》第3条认定买卖合同有效，也仅仅是指买卖合同的履行效力已经实际发生，并不意味着买卖合同的移转效力也已经实际发生。进一步而言，即使是买卖合同有效（履行效力），且当事人已经办理登记手续，也不一定就发生了物权变动，因为买卖合同有效（履行效力）和登记，仅仅是不动产物权变动的必要条件，而非充分条件，除了买卖合同有效（履行效力）和登记外，物权变动的发生还须出卖人对标的物享有处分权。这就印证了前文（No.1）提出的一个观点：即使在形式主义物权变动模式下，物权的变动与不动产登记簿的记载之间也仍然有不一致的可能，即：当事人已经办理了登记，但物权变动可能没有发生。当然，如果以物权行为独立性来解释我国现行法，结论也是一样：根据区分原则，引起物权变动的物权行为须以出卖人享有处分权为生效要件，因此，即使作为债权行为的买卖合同有效且当事人已经办理登记，也并不意味着物权已经发生了变动。
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