刑事司法不能失去“靈魂”
——在上海財經大學的講演（節錄）
遊 偉
司法需要充足的法律依據，更需要有靈魂，這個靈魂不是別的，就是憲法思想。
一、秩序維護和自由保障
在刑事司法過程中，主要有兩個方面的具體問題涉及到秩序維護和自由保障的關係。
- 一是刑事法律對經濟生活和人們日常生活的介入度究竟如何把握。
刑法學界曾經討論過這個問題，因為如果介入度過高，必然不利於社會經濟的發展，不利於社會文明進步；如果介入度不足，又會導致社會秩序的混亂，道德滑坡現象也在所難免。這就涉及到怎樣劃定入罪（宣佈哪些行為是犯罪），也就是在立法上如何確定犯罪和在司法上怎樣認定犯罪的問題。
在入罪的標準上，我們一般堅持的是政治和道德標準，即大家耳熟能詳的“社會危害性大、社會各界反響強烈。”
例如涉及“見死不救”的行為，是否應當和需要納入犯罪範圍並予以刑事制裁？這類行為在道德上具有可譴責性是沒有任何爭議的，但是否要將其納入犯罪，確實值得探討。
這涉及到對現行法律進行解釋的問題，也就是需要研究法律意義上的“應該履行的救助義務”的範圍問題。
- 二是在訴訟權力方面，公民個人是否有指控犯罪的訴訟選擇權。
這涉及到公民個人自由的存在領域範圍。指控犯罪的權力歷來被認為是一種公權力，屬於國家司法權，只有檢察機關才有資格代表國家指控犯罪——因為長期以來，犯罪都被認為是在根本上危害國家和社會利益的行為。
但事實上，有一部分行為，它主要危害的還是個人利益。
我國刑法中有幾種犯罪被稱為“親告罪”，只有受害人親自到法院提起訴訟，法院才將其作為犯罪案件進行審理，另外還有一些可以實行自訴的案件，是否控告犯罪，也主要由受害人去決定。現在，個人權力的範圍開始逐步擴大，包括刑事和解制度的研究也提上了議事日程。
就盜竊案件而論，以前一直認為盜竊罪案屬於公訴案件，危害的是國家、集體利益和社會公共秩序。那時的觀念大多認為個人財產僅僅是公共利益的一個載體，個人利益被淹沒在集體利益的汪洋大海之中。
在盜竊案件的評價上，則表現為視盜竊行為侵害的都是不特定的利益，國家就自然可以進行干預。但如果拿這個標準去評價盜竊共同生活中家庭成員的財產時，情況就可能發生變化。這種行為主要危害的還是以家庭財產作為載體的家庭成員之間的關係。
我們是不是還要像過去那樣，堅守著犯罪案件的指控權就一定是國家專有、不可分割的立場？這就涉及到公共權力和個人權利在指控犯罪上的權力分配。
實際上，最高人民法院對此也作了考慮，提高了家庭成員之間盜竊案件的犯罪認定規格，其目的就在於希望實際辦案機關，一旦發現是家庭成員之間的盜竊案件時，原則上要把程序停下來，通常不追究刑事責任。因為控告和不控告犯罪的選擇權，在某些特殊情況下，也是個人自由的一個方面，是可以由公民個人去分享和選擇的，而它的本質，仍然是公民自由權利在刑事訴訟領域中如何獲得應有的尊重與保障。
二、司法權統一與地方利益
我們注意到，絕大多數案件都由基層法院進行處理，而這些法院又分佈在全國不同的縣、區。法院身處地方，執行的卻是國家統一的法律，尤其是刑事法律中的定罪量刑內容，本來就是由全國性法律規定的。
地方雖然也有一定的立法權，但這種立法權決不能涉及到犯罪的認定和刑罰設定。然而，在實踐中，地方各級法院的人、財、物皆受管理，在案件的處理及法律的適用中，就必然會涉及到如何正確處理執行國家統一的法律與所處地方的利益關係，就會涉及到如何貫徹憲法所確立的司法權依法獨立行使的問題。
貫徹憲法所強調的司法權依法獨立行使原則，主要是體制安排的問題，但也有一些是具體司法中的問題，考驗著我們法官的憲政理念和法治意識。如果有了憲政的理念，如果我們都能夠站在憲法的立場上去思考問題、指導實踐，那麼，在研究具體法律適用時，思路就會更加清晰和明瞭。
比如，司法權如何獨立於行政權，這是一個很大的問題，特別是在一些個案的處理時，人們會以行政性質的行為定性作為法院判定是否構成犯罪的前提，而且幾乎將它視作理所當然的判斷邏輯，結果導致個案處理中司法權對行政權的過度信賴甚至依附，缺失了司法的獨立審查與判斷品性，值得引起我們的關注。
三、實體權利和正當程序
我們現在已經逐步確立了程序獨立價值的觀念，而且也強調實體權力要通過正當程序去實現和保障。但是，從兩者關係的角度來看，在整個刑事訴訟過程中，程序和證據最終服務於實體，服務於查明涉案事實，證明或者排除犯罪，這恐怕還是主流思想。
比如人們曾經討論過一些重大案件，就涉及到這樣的問題。個別惡性案件證明被告人實施殺人行為的證據極弱，口供存在矛盾，間接證據不能形成鎖鏈，甚至存在連續審訊等問題。
對於這樣一類案件，就要從兩個層面上去考慮。重大惡性案件社會上的反響確實很大，我們要通過司法追訴和裁決，對社會有所“交待”，這是其一。
其二，是我們應當如何“交待”？
一種“交待”方式是，從法律的意義上講，我們至今還沒有發現真正的犯罪人——以證據不足為由，宣告被告人無罪；另一種“交待”方式是，在目前的證據狀態下也宣告被告人犯罪成立，鑑於“問題”不少，留有餘地，判處“死緩”。
但我想，若干年之後如果又冒出一個人來，查證當時是他殺了人，那時我們又如何向社會“交待”呢？如果又出現類似“佘祥林冤案”、“趙作海冤案”等等，那就更不好向社會甚至世界交待了——畢竟案件的證據沒有達到排除合理懷疑的程度，取證的程序缺乏法律上所要求的正當性。
像這樣面臨無罪放人、有罪重判的選擇之時，我們的法官無疑要承受重大的壓力甚至社會政治責任。如何科學把握正當程序、證據效力與實體認定的關係，確實十分重要。我甚至認為，重大案件的依法裁判本身就是一次最生動、最現實的刑事法治理念傳播，也會對未來同類案件的處理帶來影響。
此外，公共權力的行使一定要在正當的程序中才能獲得正義性基礎，設置公共權力的同時必定要設置相應的權力行使程序，沒有正當程序的設定就不應有公共權力的賦予。這兩者必須關聯起來，否則權力的行使必然會侵害到公民的合法權利。
例如在同步錄音錄像有效監控之前，個別案件的嫌疑人被連續審訊幾十個小時，這其實就是一種變相肉刑。在這種情況下，也就難免出現“供認——翻供”的現象，我們需要發現破綻、仔細甄別和依法裁判。
我們必須把犯罪的偵查、指控、審判納入法治的軌道，必須在刑事訴訟中充分尊重和保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權利，反對有罪推定，嚴禁刑訊逼供，堅持非法證據予以排除。
四、司法活動和民眾參與
司法活動也是一種公共權力的行使，制約權力（包括制約刑事司法權）的最好方法，就是要有一定程度的司法公開和民眾參與與監督。
比如犯罪的認定權，在立法比較抽象的情況下，一般採用司法解釋的方法去具體確定犯罪的標準和規格。但在確定具體犯罪標準和規格時，無論是法院一家還是法院、檢察院兩家，都總是由司法機關確定的。
法律適用的具體標準完全由司法機關去制定和掌握，會不會在一定程度上削減立法形成過程中（它常常通過法定的議事規則加以保證）所體現的民主性乃至於人民性？
很多學者曾經撰文批評過某些司法解釋、執法標準存在越權或者內容偏離立法精神的情況。
我覺得，立法最大的特點，就是通過法定程序設立了民意表達的機制，無論是在形式上還是實質內容方面，都在一定程度上保障了規則制定過程中的民意表達和公眾參與。但司法機關做出司法解釋和執法標準時，也會像有些行政機關做出某些具體行政規範那樣，民眾的參與度不高，容易形成“一家說了算”的局面。在這種情況下，很有可能對立法規範中體現的民意形成削弱，甚至走向它的反面。 因此，最高法院現在進一步強調司法解釋形成過程的公開性，同樣非常值得我們重視。但如何公開，公開到什麼程度，依然是個需要研究的問題。
另外，案件裁判過程中的職業化、專業性和民主性、參與性的關係怎麼協調處理，也需要關注。
我國現在實行案件裁判中的人民陪審員制度，其積極意義值得充分肯定，但實踐中也反映出需要完善的問題。英美法系國家採用的是陪審團制度，陪審團在犯罪事實是否認定方面的權力很大。
雖然我們的陪審員在法律上的權力也很大——陪審員和審判員具有同等的裁判權，但在操作層面上，陪審員對審判員具有依賴性，甚至在外地一些地方出現過兩個陪審員的意見被一個審判員（審判長）否決從而作為合議庭意見的違規裁判現象。
因此，陪審員法定權利需要在實踐中落到實處。個別審判員以陪審員不精通法律為由，輕易否定或者改變他們的意見。
其實，刑事司法過程中的陪審員是否需要精通法律，這本身就涉及到設置人民陪審員制度的目的是什麼。發達國家並不要求陪審團成員需要經過法律專業知識的訓練，因為經過專業訓練後的陪審團成員常常會和職業審判人員（法官）一樣去思維和判斷，這就很難實現一般公眾的價值判斷和法律專業判斷的有機結合。
對我國人民陪審員制度要不要保留的問題，曾經有過爭論，最後是基於司法的民主性，當然也包括司法裁決的社會接受度等方面的考慮，保留了這一制度，並要求進一步予以完善，這也是司法公開性、民主化的一種發展方向。當然，陪審制的需要，其實與法官的高度職業化有關，而在我國，法官職業化、專業化改革尚處於起步階段，因此，目前陪審制的實際意義究竟如何，尚待進一步研究。
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