這是2020年2月27日晚我在“閒雲野鶴LS刑辯之道”上的點評發言，廣東金橋百信律師事務所高級合夥人廖莘律師做了“取保候審之道”的主講，援引了我《“取保候審”不是技術辯護律師追求目標》這篇文章的主要觀點。

各位律師同行：

大家晚上好，我是廣東卓凡律師事務所餘安平律師，也是《“取保候審”不是技術辯護律師追求目標》的作者。剛才廖莘律師分享了他的“取保之道”，我對廖律師把“取保候審”作為律師辯護的目標之一表示認可，畢竟取保候審能夠暫時解除公權力機關對當事人（犯罪嫌疑人、被告人）的強制狀態，也屬於律師辯護的階段性成果。

當然，我2018年7月17日在新浪博客發表的《“取保候審”不是技術辯護律師追求目標》一文，當時是針對一些律師過於強調“取保候審”的作用，擔心這種宣揚會誤導委託人，讓他們以為“取保候審”就萬事大吉，忽視了“取保候審”並不能終止案件進程，甚至一些律師把“取保候審”當成噱頭宣傳自己的“辯護效果”，背離了律師辯護的終極目標。我與廖律師的基本觀點沒有分歧，我們的不同意見在於廖律師把“取保候審”當成律師辯護的目標之一，我則認為律師技術辯護不應當停留在“取保候審”階段，而應該進入“事實不清證據不足”的不批捕、不起訴甚至免於刑事處罰、無罪判決以及輕罪判決階段。

取保候審在歐美國家與香港等地叫做“保釋”，是指偵查、起訴和審判機關在刑事訴訟過程中，對被刑事追訴而又未被刑事羈押之人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責令其提出保證人或交納保徵金，並出具保證書，以保證隨傳隨到的一種刑事強制措施。取保候審也是一種刑事強制措施，只是不象逮捕那樣需要羈押在看守所，也不象監視居住那樣必須停留在指定區域。取保候審並不意味著案件終結，當事人還是有可能被起訴至法院。律師此時不能對“取保候審”過於依賴，而應該隨時做好案件一旦移送檢察院就應該開展“不起訴辯護”的準備，而案件一旦起訴至法院則律師必須清醒認識到當事人可能被收監甚至做出有罪判決。

我是“無罪辯護”的擁躉者，也是“審前辯護”的踐行者，甚至把“無罪辯護”的主要精力用在批准逮捕之前。我曾跟當事人解釋說，100個無罪釋放出來的，有90個是在批准逮捕時放出來的，有9個是審查起訴階段放出來的，只有1個是法院階段放出來的，因此“無罪辯護”案件律師必須第一時間介入。我一般都是一個階段就收取三個階段的費用，還在合同中列明爭取到撤銷案件、不批捕、不起訴、撤回起訴等方式在法院判決前當事人獲釋的，視為律師完成委託代理任務，所收取的律師費用不予退還。委託人對我這項約定都很滿意，他們認為這才使得律師全力爭取當事人早日獲釋而不是任由案件拖延到審判階段。

我每年都有五六個不批准逮捕案件，這些案件都是因為“事實不清證據不足”，當事人有的被直接釋放，有的採用取保候審方式釋放。我一般都把“取保候審”視為律師辯護實現不批准逮捕的結果，而不是作為律師辯護的直接目標。我辦理刑事案件10多年來，公安機關直接取保候審而不是因為檢察院不批准逮捕而取保候審的，應該只有一次。我記得那時多年前我辦理湖南周某販賣毒品案件，公安機關拿到律師法律意見書後，直接通知律師辦理的取保候審。該案因為只有一名吸毒人員指認周某販賣毒品，而周某卻說是出於好心兩人一起吸毒，言辭證據上“一對一”，毒品吸食時又被消耗掉了，所謂支付了一百元現金更是沒辦法從周某錢包那幾張百元鈔票中指認出來。律師提出指控周某販賣毒品的證據明顯不足，這次公安機關直接做出了取保候審決定，沒有移送檢察院。我把“審前辯護”的主戰場放在“批准逮捕”階段，此時“錯案”風險從偵察機關向檢察機關轉移，律師向檢察機關提交法律意見書，列明案件存在的疑點，客觀上是在幫助檢察機關“把關”，避免他們接受“錯案”。偵察機關的案件一旦批准逮捕，這就意味著即使出現了“錯案”，那也是檢察機關的責任，除非檢察院能夠把“錯案”交給法院而且讓法院做出有罪判決。在“捕訴一體化”試點後，批准逮捕的檢察官需要承擔起公訴任務，律師法律意見書中提出的疑點如果檢察官沒把握在批准逮捕後能夠被偵察機關解釋清楚，或者沒有把握說服法院做出有罪判決，他就會慎重考慮要不要批准逮捕。

偵察機關一般不願意做取保候審，一則他們主動做出取保候審可能會被檢察機關猜疑甚至“定向檢查監督”，二則“矛盾上交”也把是否需要取保候審的責任交給了檢察機關，所謂“多一事不如少一事”。2015年廣東開展““3+2”專項打擊整治行動”期間，我曾收穫了10單左右的不批捕案件，就有公安機關的朋友直言不諱說，餘律師有這麼多不批捕案件，一方面是餘律師業務能力強，能夠發現這些案件證據漏洞；另一方面也是餘律師運氣好，有些案件我們也知道達不到批准逮捕條件，正好被餘律師遇上了。

批准逮捕後繼續要求“取保候審”的也有，但比較困難，這就是“羈押必要性審查申請”。不過，我也曾“運氣好”遇上了批准逮捕後直接釋放的案件。2017年我在中山辦理一單張某詐騙案件，公安機關憑電子監控的照片比對數據庫認為張某構成犯罪，檢察院也是高度依賴電子證據批准逮捕，最後在我們的堅持中發現了“真兇”，這才釋放了張某。公安機關還說幸虧律師堅持無罪辯護，他們繼續偵查時發現了真正的犯罪嫌疑人。我則認為自己是“運氣好”，還感謝公安機關辦事認真。

審查起訴階段“取保候審”的，基本都是無罪辯護的結果。我前年下半年與徒弟小胡律師辦理了一單陳某尋釁滋事案件，我們堅持無罪辯護。我們認為，頭一天陳某在案發現場但當天只發生了口頭爭執，最多屬於尋釁滋事治安違法行為，達不到刑事犯罪強度。第二天尋釁滋事從治安違法升格為刑事犯罪，但陳某有不在場的證據。檢察機關把該尋釁滋事案件起訴至法院時，拆回陳某辦理取保候審，甚至提出只要陳某認罪認罰可以建議法院判緩刑。我們向陳某及其家屬詳細介紹了本案不構成犯罪，並要求陳某自己做出決定。陳某看到該案有無罪的巨大希望，也就堅持不認罪。去年初檢察院做出取保候審決定，去年秋天終於做出了“事實不清證據不足”的不起訴決定。這也說明檢察機關越來越重視證據本身，律師的各種不起訴意見能夠得到他們的尊重。

法院階段羈押的被告人“取保候審”的不多，反倒是“取保候審”的被告人收監的不少。我這麼多年也就辦理過一個法院階段取保候審的案件，即洪某運輸毒品2.9公斤案件，我們二審接手後認為本案如果輕罪辯護則法院必然維持，只能無罪辯護。後來省高級人民法院發回重審，市中級人民法院也就做出了取保候審決定。我一看“有戲”，這是無罪判決的前兆，結果真的“得償所願”。律師切忌看到取保候審就認為“大功告成”，須知“百里半九十”，律師需要“送佛送到西”。

廖莘律師認為律師與辦案機關不是對抗關係而是合作關係，律師需要說服辦案機關，我對此完全同意。我曾提出律師與辦案機關都社會主義法治建設者，他們之間只是分工的不同，目的都是有效查明事實正確適用法律。律師與辦案人員讀同一套卷宗，用同一部法律，遵循同一種法律邏輯，面對共同的證據應該得出相同的結論。

律師的工作就在於提醒辦案機關存在哪些證據不足，讓他們能夠“兼聽則明”，從而做出公正合理的裁決。我相信任何法官內心深處都有“青天情結”，都希望自己能辦出幾單被眾人歎服的經典案例，我們應該去“喚起”他們的責任感與法律人意識，而不是製造對立情緒。這也是我2012年以來逐漸從當初的“狂風刀法”轉向“溫柔一刀”之所在。我們律師與辦案人員的共同敵人是“冤假錯案”，而不是互為敵人。辦案機關這些年辦案水平的極大提高，軍功章裡也有我們律師盡職盡責辯護的一半功勞。

很感謝廖律師給了我這個發言的機會，能夠與大家一起學習交流，期待大家可以相互交流相互合作。

各位律師朋友如果有無罪辯護空間的案件，或者是“要麼無期要麼無罪”必須無罪辯護的案件，別忘了帶上我啊。

謝謝大家