如何審慎並正確地認定合同的效力，影響著當事人對合同效力以致交易結果的合理期待，直接關係到市場交易是否穩定、有序、安全和高效。司法實踐中，無效合同認定中強制性規定的識別存在模糊不清的地方，加之涉及的規定過多如何合理判斷適用的規定是否屬於效力性強制規定需要一定的衡量標準。本期法信乾貨小哥以無效合同認定中強制性規定的識別為基礎，整理了相關裁判規則和司法觀點，供讀者參考。
法信·裁判規則
1.國家對於應當進行招投標的建設或採購項目，實行強制招投標制度，當事人違反強制性規定訂立的合同無效——江西賽維LDK太陽能高科技有限公司與廣西玉柴機器集團有限公司買賣合同糾紛案
案例要旨：國家對於應當進行招投標的建設或採購項目，實行強制招投標制度，當事人違反強制性規定，未經招投標而自行訂立建設或採購合同規避招標、串通投標的，法院不予認可和保護。即便合同已經成立且系真實意思表示，也應認定無效。
案號：(2015)民二終字第36號
審理法院：最高人民法院
2.環境資源法律法規中的禁止性規定，即便未明確違反相關規定將導致合同無效，但若認定合同有效並繼續履行將損害環境公共利益，應認定為效力性強制性規定——新疆臨鋼資源投資股份有限公司與四川金核礦業有限公司特殊區域合作勘查合同糾紛案
案例要旨：當事人關於在自然保護區、風景名勝區、重點生態功能區、生態環境敏感區和脆弱區等區域內勘查開採礦產資源的合同約定，不得違反法律、行政法規的強制性規定或者損害環境公共利益，否則應依法認定無效。環境資源法律法規中的禁止性規定，即便未明確違反相關規定將導致合同無效，但若認定合同有效並繼續履行將損害環境公共利益的，應當認定為效力性強制性規定。
案號：（2015）民二終字第167號
審理法院：最高人民法院
來源：《環境資源審判指導》2017年第1輯（總第4輯）
3.設計方沒有從事建築工程設計諮詢的單位資質許可或備案，從業人員也沒有資格證書，違反了法律法規的強制性規定，設計諮詢合同無效——上海奇顯建築設計諮詢有限公司訴河南省廣豫源置業有限公司合同糾紛案
案例要旨： 設計方沒有從事建築工程設計諮詢的單位資質許可或備案，從業人員也沒有資格證書，即從事設計工程設計諮詢業務違反了法律法規的強制性規定，且該強制性規定屬效力性規定，其行為應為無效。故雙方當事人簽訂的《設計諮詢合同》及已履行部分的行為均為無效。
案號：（2018）豫17民終2111號
審理法院：河南省駐馬店市中級人民法院
4.企業間簽訂的名為買賣實為借貸的合同若違反國家金融管制的強制性規定的，應認定為無效合同——上海津葳經貿有限公司與常熟市天銘物資有限公司、龔妹芳等企業借貸糾紛案
案例要旨：企業間訂立的名為買賣實質上為借貸性質的合同，雖然出借方並非以資金融通為常業，但其借貸資金是通過銀行承兌匯票方式從銀行融入的，並非其自有資金，該行為具有利用銀行資金進行非法盈利的目的，應認定企業之間借貸合同無效。
案號：（2015）民申字第680號
審理法院：最高人民法院
法信 · 司法觀點
1.不是所有違反法律和行政法規的強制性規範的民事法律行為都無效
民事法律規範可分為強制性規範和任意性規範，而強制性規範又可分為強行性規範（應當如何）和禁止性規範（不得如何）。儘管民法通則在認定法律行為無效時沒有采用這一區分，但認為違反任意性規範不會影響民事法律行為的效力已成學界通說和司法現實。但即使是強制性規範，也有法律效力層級上的區分，對其違反也不應當然導致法律行為無效。因此，合同法縮小了民法通則中引起法律行為無效的法律形式的範圍，將導致合同無效的法律形式限定於全國人民代表大會及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。
但在司法實踐中發現，即使將認定合同無效的依據限定為法律和行政法規的強制性規範，也仍然顯得過於寬泛了。因此，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條進一步縮小了範圍，創造性地把強制性規範分為效力性強制規範和管理性強制規範，認為只有違反法律和行政法規的效力性強制規範才會導致合同無效，而違反管理性強制規範不影響合同的效力。但司法解釋雖然提出了效力性強制規範和管理性強制規範的概念，卻沒有對何謂效力性強制規範，何謂管理性強制規範作出界定，也沒有明確具體的區分標準。因此，司法解釋出來後，學理界和司法界就效力性強制規範和管理性強制規範的區分標準眾說紛紜，莫衷一是，遠未達成共識。但在有一點上沒有分歧，就是從鼓勵交易、避免社會資源浪費角度考慮，都認為確有必要進一步縮小認定合同無效的強制性規範的範圍。
本條（《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條）吸收了合同法及其司法解釋的合理成分，既將認定民事法律行為的依據限定為法律和行政法規的強制性規定，又以“除外”的形式對導致民事法律行為無效的法律和行政法規的強制性規定進一步加以限制，不過沒有采納合同法司法解釋提出的效力性強制和管理性強制的概念，而是採用了“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”的表述。對這一表述該如何理解呢？按照本法（《中華人民共和國民法總則》）第61條的規定，法人章程或者法人權利機構對法定代表人代表權可以有限制。作為法定代表人而言，這種限制作出後，他就應當約束自己行為，但如果法定代表人未約束自己行為，與相對人發生了民事交易行為。很顯然，法定代表人的行為違背了強制性規定。那他這種違背強制性規定的行為能否導致他與相對人的交易行為無效呢？如果相對人是善意的，則強制性的規定就不能導致交易行為無效。至於法定代表人違規，公司內部可以追責，但對外依然應當承擔責任。在本法（同上）中，第85條也有類似規定。目前審判實際中存在的分歧，應當按民法總則的規定來統一，至於實踐中還可能出現的問題則由將來的司法實踐中積累和總結經驗，合適的時候通過修改立法或制定司法解釋加以解決。
（摘自沈德詠:《條文理解與適用（下冊）》，人民法院出版社2017年版，第1016頁。）
2.效力強制性規定的識別標準
我們認為，對於如何識別效力性強制性規定，應當採取正反兩個標準。在肯定性識別上，首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的後果是合同無效，如果規定了違反的後果是導致合同無效，該規定屬於效力性強制性規定。其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定。
在否定性識別上，應當明確法律、行政法規的強制性規定僅關係當事人利益的，法律、行政法規的強制性規定僅是為了行政管理或紀律管理需要的一般都不屬於效力性強制性規定。具體而言，對於否定性識別應當從以下兩個方面考慮。
首先，我們可以從強制性規定的立法目的進行判斷，倘其目的是為了實現管理的需要而設置，並非針對行為內容本身，則可認為並不屬於效力性強制性規定，比如，關於商業銀行資產負債比例的《商業銀行法》第39條，（注：該條規定，商業銀行貸款，應當遵守下列資產負債比例管理的規定：（1）資本充足率不得低於8%；（2）貸款餘額與存款餘額的比例不得超過75%；（3）流動性資產餘額與流動性負債餘額的比例不得低於25%；（4）對同一借款人的貸款餘額與商業銀行資本餘額的比例不得超過10%；（5）國務院銀行業監督管理機構對資產負債比例管理的其他規定。）即屬於管理性的強制規範，它體現了中國人民銀行更有效地強化對商業銀行的審慎監管，商業銀行所進行的民事活動如違反該條規定，人民銀行應按照《商業銀行法》的規定進行處罰，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力。（注：最高人民法院有關負責人在全國民商事審判工作會議上的講話：《充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》2007年5月30日；《當前民商事審判工作應當注意的幾個法律適用問題》，載《法律適用》2007年第7期。）再比如，《城市房地產管理法》第54條有關租賃合同應簽訂書面合同的規定以及租賃合同需備案的規定，又比如，《證券法》第79條有關投資者持有一個上市公司已發行股份的5%應當公告，且公告期內不得買賣的規定等。
其次，也可從強制性規定的調整對象來判斷該規定是否屬於效力性強制性規定。一般而言，效力性強制性規定針對的都是行為內容，而管理性強制性規範很多時候單純限制的是主體的行為資格。比如，《公司法》第12條有關公司經營範圍的規定；《企業破產法》第24條有關管理人資格的規定；《城市房地產管理法》第58條有關房地產中介需取得營業執照的規定；《公務員法》第53條對公務員禁止從事營利性活動的限制，並不妨礙其違反資格限制簽訂的合同的效力。
當然，上述兩個方面的判斷不能以偏概全，還要結合合同無效的其他因素考慮。比如，《保險法》和《證券法》有關保險業與證券業從業資格的規定，雖然調整的對象是主體資格，但其立法目的並不僅僅是管理需要，更涉及公共利益和市場秩序，因此，應認為是效力性強制性規定，而不能簡單地看作是管理性強制性規定。
（摘自最高人民法院研究室:《最高人民法院理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第135～136頁。）
法信 · 法律依據
1.《中華人民共和國民法總則》
第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
2.《中華人民共和國合同法》
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
3.《最高人民法院關於適用若干問題的解釋(二)》
第十四條 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
4.《最高人民法院關於印發的通知》
30.合同法施行後，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同範圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限於“效力性強制性規定”。此後，《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬於“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律後果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，並在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批准的交易場所之外進行期貨交易。關於經營範圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
（佳木斯市人民檢察院第五檢察部提供）
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