新冠肺炎疫情下
民營企業法律風險防範及建議
北京市第一中級人民法院 民三庭
李利 陳實 郭帥 曲建婷
新型冠狀病毒感染的肺炎自出現以來牽動著全社會的神經。2020年1月20日，經國務院批准，國家衛生健康委員會發布公告，決定將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並採取甲類傳染病的預防、控制措施。可以預見的是，新冠肺炎疫情將對社會各方面，尤其是中小型民營企業產生較大影響。北京市政府已經推出16條措施幫助中小微企業持續健康發展。人民法院長期以來不斷致力於依法加強民營企業保護，助力優化營商環境。
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疫情背景下，本文聚焦於
民營企業法律風險防範及建議
供參考借鑑，共克時艱。
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新冠肺炎疫情下民營企業面臨的困境
公開數據顯示，民營經濟貢獻了中國經濟50%以上的稅收、60%以上的GDP、70%以上的技術創新成果、80%以上的城鎮勞動就業，還有90%以上的企業數量。民營企業在我國經濟發展中具有非常突出的地位和作用。
新冠肺炎疫情爆發後，民營企業通過踴躍捐款捐物、加班開工生產、嚴守政策規定等各種方式，以實際行動彰顯了民營企業的責任擔當和家國情懷。但與此同時，新冠肺炎疫情的持續蔓延，也使民營企業的發展蒙上了一層陰影。防控疫情需要避免人口大規模流動和聚集，延期復工、封閉隔離，部分民營企業無法從事正常的生產經營活動，生產要素閒置、物流人流梗阻、資金供給緊張。
本文認為，新冠肺炎疫情下，民營企業面臨的風險主要集中在兩方面：一是對外經營中的合同履行風險；二是內部治理中的公司退出風險。
二
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新冠肺炎疫情下民營企業困境的法律分析
市場經濟就是法治經濟，法治亦是最好的營商環境。從法律層面應對當下民營企業面臨的困境，首先要準確分析新冠肺炎疫情在法律上的性質和可能產生的後果。簡言之，要分析新冠肺炎疫情與不可抗力、情勢變更之間的關係。
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（一）不可抗力與情勢變更
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不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。一般來講，不可抗力產生的法律後果有二。一是可作為合同的法定解除事由。《合同法》第94條規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。實踐中，不可抗力對合同履行的影響有大有小，有暫時的也有長期的，並非可一概主張解除，需要具體問題具體分析。二是作為民事責任的免責事由。《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。
情勢變更見於最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋二》第26條，即“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
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（二）新冠肺炎疫情原則上可構成不可抗力
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從目前來看，多省市啟動重大突發公共衛生事件I級響應，世界衛生組織將新冠肺炎疫情列為“國際關注的突發公共衛生事件”，疫情的爆發超出各方預期，對個體來講具有不可避免、不可克服的特性，參考“非典”疫情期間的司法實踐，認定新冠肺炎疫情屬於不可抗力具有正當性。當事人因新冠肺炎疫情這一不可抗力致使合同目的落空的，可以通知方式解除合同。在自身義務之履行與疫情具有因果關係的前提下，當事人可以部分或全部免除民事責任。
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（三）新冠肺炎疫情能否適用情勢變更需要個案判斷
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新冠肺炎疫情原則上可構成不可抗力，但在當事人個案中無法主張不可抗力抗辯的情況下，具有適用情勢變更的可能性。從構成要件上講，情勢變更明確要求基礎條件的變化導致合同顯失公平。因此，如果個案中新冠肺炎疫情導致合同基礎條件發生變化，雖不至於無法履行，但履行會導致結果明顯不公，則當事人可以主張情勢變更抗辯。當然，新冠肺炎疫情的發展有一個漸變的過程，情勢變更與商業風險在是否具有可預見性上具有區別，對於長期以來價格波動較大的標的，更要在個案中慎重判斷。受新冠肺炎疫情影響，在符合合同履行結果顯示公平等構成要件情形下，當事人可以協商變更合同條款，亦可訴諸法律對合同予以變更或解除，從而實現更公平的利益分配與風險負擔。
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三
新冠肺炎疫情下民營企業法律風險防範建議
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（一）合同履行風險
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合同是企業進行生產經營活動的主要“載體”，任何商事交易都離不開合同。在此，我們以民營企業經營中幾類典型合同履行為例，試做簡述說明。
一是融資借貸類合同。
涉及民營企業的融資借貸類合同主要包括金融借款合同、民間借貸合同（含企業間借貸、P2P網絡借貸）、小額貸款合同、典當合同、融資租賃合同、股權性融資的對賭協議等形式。鑑於該類合同的主要義務為“金錢給付”，新冠肺炎疫情與合同履行之“金錢給付”之間無法建立法律上的因果關係，因此，通說認為，該類合同無法主張不可抗力之抗辯。當然，無法否認的是，新冠肺炎疫情會對企業資金鍊產生重大不利影響。鑑於此，中國人民銀行、財政部、銀保監會、證監會、外匯局聯合下發了《關於進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》銀髮〔2020〕29號，明確要求，“對受疫情影響較大的批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅遊等行業，以及有發展前景但受疫情影響暫遇困難的企業，特別是小微企業，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。對受疫情影響嚴重的企業到期還款困難的，可予以展期或續貸。”“對於在金融租賃公司辦理疫情防控相關醫療設備的金融租賃業務的，鼓勵予以緩收或減收相關租金和利息，提供醫療設備租賃優惠金融服務”。我們認為，民營企業可依據上述政策要求積極與銀行等金融機構開展協商工作，降低違約風險。同時，儘管上述規定無法作為訴訟中的免責抗辯，但可以作為申請人民法院對違約責任予以酌減的影響因素之一。此外，值得注意的是，由於個案情況不同，融資借貸類合同符合情勢變更要件的，企業亦可以要求變更或解除合同，如部分股權性融資對賭協議。
二是貨物/服務交付類合同。
貨物/服務交付類合同典型如買賣合同、租賃合同、運輸合同、旅行合同等。對於受新冠肺炎疫情影響導致民營企業停產、停工、停業，從而對合同履行的主給付義務“貨物交付”產生實質障礙的買賣合同，企業可主張不可抗力抗辯，積極協商解決或以通知方式解除合同，避免各方損失擴大。對於因受新冠肺炎疫情影響從而導致“服務交付”產生實質障礙的租賃、運輸、旅遊合同，當事人亦可主張解除合同。如在旅遊服務類合同中主張依據《最高人民法院關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條予以解除合同。在海上運輸合同中主張依據《海商法》第90條解除合同。值得注意的是，解除合同後，各方需要秉持誠實信用原則，根據交易習慣履行協助、保密等附隨義務。對於所處地區受疫情影響較小，並不導致合同客觀無法履行，但因訂立合同的基礎條件發生無法預見的重大變化，繼續履行明顯不公平的，企業可以主張適用情勢變更。
三是樓宇/廠房租賃合同。
企業本身需要固定的營業場所，絕大多數企業採取租房辦公方式。企業作為承租人要求減免租金的，要具體分析。對於因新冠肺炎疫情停止運營的樓宇，因承租方無法繼續使用場地，可以主張不可抗力抗辯，視情況減免租金。對於絕大多數仍在運營的樓宇，租賃合同客觀不存在法律上的履行障礙，無法進行不可抗力抗辯。我們也注意到，不少地方政府出臺政策，對承租人予以支持。如《北京市人民政府辦公廳關於進一步支持打好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控阻擊戰若干措施》中，鼓勵大型商務樓宇、商場、市場運營方對中小微租戶適度減免疫情期間的租金，各區對採取減免租金措施的租賃企業可給予適度財政補貼。結合“非典”疫情時期的司法實踐，若承租人因新冠肺炎疫情影響重大，也可在訴訟中請求人民法院基於公平原則予以酌情減免。此外，企業在提供產品、履行服務過程中，也會大量涉及租賃合同。如春節期間的廟會等民俗活動，不少中小企業會租賃場地進行經營。因春節期間相關活動無法進行，自然可適用不可抗力予以解除。再如企業租賃的廠房，通常情況下新冠肺炎疫情並不能導致廠房無法使用，不存在不可抗力的適用空間，但不排除特定情形下符合情勢變更的要件。若形成“合同僵局”，繼續履行合同顯示公平的，企業亦可依據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條予以訴訟解除。
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綜上，我們建議：
廣大民營企業應當根據自身行業、現狀之具體特點，對於法律上不受新冠肺炎疫情影響的合同，嚴格恪守承諾，履行合同義務，避免出現違約風險；對於因受新冠肺炎疫情影響，客觀履行不能的合同，及時以通知方式行使解除合同的權利，避免各方損失擴大；對於雖不存在履行障礙，但因新冠肺炎疫情影響導致履行結果明顯不公的，要積極採取協商方式變更合同條款，共克時艱，也可以訴諸法律救濟途徑，請求依據公平原則對合同予以變更或解除。
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（二）公司治理風險
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新冠肺炎疫情背景下，民營企業面臨的公司治理風險，有股東會、董事會、監事會如何依法合規運行的問題，但主要集中於公司退出中的風險。可以預見，疫情過後，部分中小型的民營企業可能因市場環境變化等原因或選擇主動退出或因資不抵債而被動退出。絕大多數中小型民營企業均為有限責任公司模式。公司是企業法人，獨立承擔責任，股東僅以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。但現實生活中，部分民營企業在資不抵債、吊銷營業執照、責令關閉後“人去樓空”並不鮮見，導致股東、投資人面臨巨大法律風險。
企業退出應當依法清算。《公司法》第183條規定，公司出現吊銷營業執照、協議解散等事由後，應當在十五日內成立清算組進行清算，有限責任公司的清算組由股東組成。因此，清算組負有妥善處理公司債權債務，確保公司有序退出市場之義務。根據《公司法》規定，清算組應當通知已知債權人、發佈公告、清理公司財產、編制資產負債表和財產清單後進行自行清算，或發現公司財產不足清償債務的，依法向人民法院申請宣告破產。
企業退出不當需承擔清償責任。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》第18條到20條明確規定了有限責任公司的股東等清算義務人可能因未及時清算、虛假清算、不當清算需要承擔的民事責任。簡言之，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失的，要在造成損失範圍內對公司債務承擔賠償責任；怠於履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的，要對公司債務承擔連帶清償責任；未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人註銷登記的，要對公司債務承擔相應賠償責任。
綜上，我們建議：
新冠肺炎疫情過後，因主動或被動原因需要退出市場的企業，應當嚴格按照《公司法》第184條至189條之規定，依法開展清算工作，通過自行清算、強制清算或破產清算方式，妥善終結權利義務關係，維護債權人、股東、投資人等各方之合法利益。
四
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新冠肺炎疫情下民營企業涉訴提示
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一是關注訴訟時效
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《民法總則》第194條規定：“在訴訟時效期間的最後六個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：（一）不可抗力；……自中止時效的原因消除之日起滿六個月，訴訟時效期間屆滿。”《突發事件應對法》第13條規定：“因採取突發事件應對措施，訴訟、行政複議、仲裁活動不能正常進行的，適用有關時效中止和程序中止的規定，但法律另有規定的除外。”如前文分析，如若民營企業因受新冠肺炎疫情影響不能行使請求權的，可依法認定為訴訟時效中止。此外，我們也建議對於請求權時效臨近屆滿的，企業應積極向相對方發出主張權利的通知。
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二是維護期間利益
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《民事訴訟法》第83規定：“當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除後的十日內，可以申請順延期限，是否准許，由人民法院決定。”對於因疫情而耽誤期限的，要積極依法向人民法院申請順延期限。比如上訴期間內因受新冠肺炎疫情影響客觀上無法上訴的，在申請執行期限將要屆滿前因受新冠肺炎疫情影響客觀上無法申請執行的，均應當積極申請順延期限。此外，抵押權、質權、保證擔保等商事交易常用增信措施，均存在期限問題，如《物權法》第202條明確規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。值得提醒的是，雖然各地根據自身實際情況規定了不同的復工時間，但是按照國務院發佈的《關於延長2020年春節假期的通知》，系將春節假期延長至2月2日。因此，對於假期內已經屆滿的期間，應按照《民事訴訟法》的規定，期間屆滿的最後一日是節假日的，以節假日後的第一日為期間屆滿的日期。對此，《北京法院12368熱線關於疫情防控期間訴訟服務有關事項的告知》已經明確，可參考借鑑。
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三是妥善留存證據
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證據之所在，勝負之所繫。《合同法》第118條明確規定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。”《民事訴訟法》第64條規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”由於各企業在新冠肺炎疫情下遇到的情況不一而足，各地區採取的措施在程度上具有差異，企業需要訴諸法律解決爭議時，必須證明自身受到疫情影響從而客觀不能履行義務或履行義務明顯不公，才具有不可抗力或情勢變更的適用基礎。因此，企業應當注意保留相關證據，如政府關於交通管制、延遲企業復工復業等文件，道路封閉的現場照片或視頻，通知對方解除合同的函件，與對方的短信、微信、郵件溝通記錄等，以備不時之需。此外，對於涉外貿易合同或承包合同，因企業在貨物及物流等方面遭受嚴重影響，可能導致相應合同不能如期履行或不能履行的，各企業可以向中國國際貿易促進委員會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明，並進一步做好與相對方的溝通、交涉，以減少損失。
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