一月底，美國吉利德科學公司（GILEAD，以下稱吉利德）原研新藥瑞德西韋（Remdesivir）成功治癒一名美國患者。2月2日，中國國家藥監局藥品審評中心（CDE）正式受理瑞德西韋治療2019-nCoV病毒感染的三期臨床試驗申請。試驗於2月3日-4月27日在中日友好醫院開展，共納入270例輕、中度患者。瑞德西韋有望成為逆轉本次新冠肺炎疫情的“神藥”，吉利德股票應聲大漲。
2月4日，中國科學院武漢病毒研究所（以下稱病毒所）公告宣佈已於1月21日就瑞德西韋可用於抗2019-nCoV病毒的新用途申請了中國發明專利，並將通過PCT途徑進入全球各主要國家。消息一出，業界聲音和觀點眾多且褒貶不一。
筆者簡要彙總本次風波中若干知識產權焦點問題的答覆，供參考討論。
一、吉利德在先治療方法專利申請是否屬於專利保護客體
原研吉利德早前就瑞德西韋治療冠狀病毒感染用途申請了PCT專利，並進入中國（CN201680066796 .8，以下稱968號專利），專利名稱為治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法。
根據中國專利法第二十五條第一款第（三）項的規定，疾病的診斷及治療方法是不予授權的客體。968號專利權利要求的保護主題為一種治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法，系屬疾病的治療方法，但在實質審查過程中，可以通過修改權利要求為製藥用途形式克服上述缺陷。
二、病毒所申請的是什麼專利
根據現有公開信息，病毒所申請的是化合物新用途專利，也就是將已有結構的化合物用於新的治療用途，這種申請在醫藥領域較為常見。比如明星藥“偉哥”，其主要成分“西地那非”最開始被用於治療心血管疾病，輝瑞公司首次發現了它在治療NE陰莖勃起障礙方面有不錯的效果，便申請了“西地那非”的新用途專利。
新型冠狀病毒2019-nCoV，在本次流行病爆發前並不存在。相對於吉利德968號專利概括性的冠狀病毒，屬於下位概念，因此病毒所的專利申請滿足專利法關於新穎性的規定。
但新用途專利申請還應進行實質性審查，評價其是否滿足公開充分、說明書支持和創造性等諸多方面的要求。目前吉利德的968號專利在中國正處於等待實質審查階段，但由於美國相應同族專利已獲授權，授權前景較為樂觀；由於病毒所的專利申請尚未公開，權利要求保護內容和授權前景無法判斷。
三、“搶先”申請專利是否有法律問題
目前關於專利申請全球基本通行“先申請原則”，即誰先申請，專利權就歸誰。因此儘早申請專利是當前專利制度下的應然結果。此外，一項專利越早申請和公開，也意味著相關技術方案越早進入公眾領域，符合促進科學技術進步和經濟社會發展的專利法立法宗旨。
至於病毒所是否有申請該專利的權利，在不存在合作（委託）開發等情況的假設前提下，由病毒所發表的相關文章可以看到，其就瑞德西韋治療2019-nCoV病毒感染已做了實質性科學研究，完全享有申請專利的技術背景和權利。此外根據目前中日友好醫院三期臨床實驗公開的背景情況，相關申請方為首都醫科大學和中國醫學科學院，至少在治療2019-nCoV病毒感染方面明面上也和吉利德沒有關係。
四、中美一期經濟貿易協議（以下稱協議）對相關專利的影響
協議第一章第三節和第四節均有關藥品，具體涉及申請日後補充數據的考慮，專利鏈接制度和專利期延長制度。其中，專利鏈接制度和專利期延長制度已在《關於深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》中予以確認，相信不久將落地成文。而瑞德西韋相關專利權人即吉利德和病毒所，對於有關專利申請中補充數據是否考慮，可能會對專利是否能夠授權產生重要影響。
1、協議關於補充實驗數據的規定
協議第1.10條規定，中國應允許藥品專利申請人在專利審查程序、專利複審程序和司法程序中，依靠補充數據來滿足可專利性的相關要求，包括對公開充分和創造性的要求。
2、目前專利審查指南的相關規定和專利審查實際情況
在2017年，為應對美國方面多年來就補充實驗數據問題的關切，中國國家知識產權局針對2010版《專利審查指南》作出重要修改，將“申請日之後補交的實施例和實驗數據不予考慮”修改為“申請日之後補交的實施例和實驗數據，審查員應當予以審查。補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的。”
可見，關於補充數據，從字面看國內專利審查已經從全面嚴格禁止放寬至部分接受。但2017年以來實踐層面，大部分藥品專利申請針對原始記載技術方案化合物的實驗數據仍然不予認可，而比對實驗中最接近現有技術中技術方案的實驗數據已趨於接受。
3、對吉利德和病毒所專利申請的影響
鑑於藥品研發週期長、風險大、投入高的特殊性，原研為佔領未來市場，通常必須在有初步實驗數據時即進行專利佈局。這也意味其在實驗數據支持方面較之其它領域申請充分度有限。吉利德丙肝神藥索非布韋化合物核心專利由於核心化合物沒有活性實驗數據的支持在中國仍未授權，即為顯例，且該事件對吉利德索非布韋在中國市場有致命影響。本次中美協議達成，國內對於藥品補充數據的接受勢必再次做出有利於原研藥的讓步，可以預期補充數據接受的情況範圍將再次放寬。
根據《美國專利商標局審查指南》的規定和相關判例，只要其證明的預料不到的技術效果可以從專利公開的方法中隱含得出，或者與預期用途具有緊密的聯繫，補充實驗數據即應予以考慮。也就是說，除了不能夠直接修改技術方案外，補充實驗數據作為證據提交，只要其與原專利公開的內容有緊密聯繫即應被接受。預計中國將再次調整補充實驗數據接受的程度以接近美國標準或與其一致。
4、對原研吉利德專利申請的影響
根據對原研吉利德remdesivir化合物以及冠狀病毒適應症專利的閱讀和分析，上述專利均原始記載了相關化合物結構和預期治療目的，吉利德在專利審查、複審和司法程序（應同樣適用於無效程序）中完全可以補充相關實驗數據以證明其公開充分和創造性（應同樣適用於說明書支持等條款）。
協議達成後相關專利的穩定性將大大提升，顯然更有利於保護原研藥吉利德的利益。加之專利鏈接制度和專利期延長制度的推行，仿製藥等跟隨者通過專利挑戰或到期仿製等手段進入市場將更為艱難和長期。
5、對病毒所專利申請的影響
病毒所關於remdesivir治療2019-nCoV新用途的PCT 專利申請已於1月21日提交。即便現有實驗數據不足以支撐其可專利性，筆者仍然相信其授權前景。
一方面，根據現有規定，病毒所在優先權期間完全有機會在原始文件中補充實驗數據，通過證明其技術效果達到授權條件；另一方面，根據上述貿易協議內容，即便1年優先權期間未獲得數據，病毒所在後續程序中仍可以補充相關實驗數據，以證明其可專利性。
而藥物用途方面技術效果突出的角度為數眾多，因此，筆者充分相信病毒所完全有時間和能力通過持續研發獲取有價值的實驗數據。積極角度來看，原研方吉利德完成全面專利佈局，加之上述貿易協議的影響，無論對於仿製藥還是患者都有極大壓力。中方病毒所第一時間提交相關專利申請，即便是從屬專利，享受補充實驗數據方面有利於申請人的同等紅利，防止原研再次申請變向延長保護期，完全有利於大多數為中國籍的患者利益和國家利益。
6、對吉利德和病毒所專利關係的影響
如前所述，吉利德已完成專利佈局，在專利穩定性得到有效保障，加之專利鏈接制度和專利期延長制度的推行在即，基於此，吉利德市場獨佔地位將更為牢固和長期。病毒所如初始或者補充實驗數據充分，也將大概率形成有效的專利保護。由於原研在先，病毒所在後，在兩者有效保護期重疊期間，對於2019-nCoV治療用途兩者將形成互相牽制。當然，即便病毒所專利在審查期間或最終未獲授權，吉利德如高價售藥也將面臨強制許可、道德輿論等諸多方面的壓力。
五、若瑞德西韋果成神藥，中國政府和仿製藥企業怎麼辦
若瑞德西韋在治療2019-nCoV感染方面的安全性和有效性明顯，果成神藥，由於吉利德就瑞德西韋申請的化合物核心專利已獲授權（CN103052631B），在中國未經其許可生產、銷售、許諾銷售、進口瑞德西韋，均屬侵權行為，吉利德可以通過行政或者司法等途徑尋求包括停止侵權在內的救濟手段。那麼中國政府和仿製藥企業應該做何應對。
如前所述，首先，至少在吉利德和病毒所有效保護期重疊期間，對於2019-nCoV治療用途兩者將形成互相牽制。其次，雖然吉利德圍繞瑞德西韋進行了全面的專利佈局，但根據《專利法》第四十九條的規定，國務院專利行政部門可以在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。在疫情日趨嚴重的當下，我國專利行政主管部門完全可以依法強制許可生產瑞德西韋。
六、如何評價病毒所關於瑞德西韋的一系列操作
如前所述，病毒所就瑞德西韋治療2019-nCoV病毒感染已做了實質性科學研究，其完全享有申請專利的技術背景和權利，法律上不存在任何問題。
而且筆者認為病毒所在以下兩個方面值得肯定。
首先，病毒所的研發效率很高。在疫情發展迅速的情況下，能從大量抗病毒藥物中篩選出對2019-nCoV即便體外有效的品種已實屬不易。直到1月21日專利申請日，美國還未將瑞德西韋用於治療2019-nCoV感染。
其次，病毒所的知識產權保護意識很強。相關專利的申請日距分離出2019-nCoV也不過短短一個月，加上專利申請的準備時間，只有高度重視和保護知識產權的研發主體，才能在如此短的時間內完成研發和知識產權保護工作。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）
作者 | 劉微 周為 儲江 北京金誠同達律師事務所
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