面對高利貸和非法經營入刑的大局,如何走出和重建民間借貸困境?


朋友提出,目前的民間借貸實際上已經成為一種嚴重的社會問題。根源在於很多民間借貸的借款人都將資金進行投資,當投資失敗之後,難以償還借款從而產生借貸糾紛。如今通過法院宣判了很多案例但也無法讓民間借貸走出困境。民間借貸如何才能走出困境呢?

民間借貸是相對於國家正規金融機構(銀行等)以外,自發形成的民間融資信用形式,本質上是居民之間的借貸行為。

最高法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》明確規定,“民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。“ 經金融監管部門批准設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構發放的貸款不算民間借貸。

我國民間借貸經過多年的自然發展,特別是近幾年一些民間借貸機構的發展,導致民間借貸的規模實現了突破性的增長。

2014年西南財經大學發佈的中國民間金融發展報告顯示,2013年中國家庭民間金融市場規模達到 5.28 萬億,比 2011 年的 4.47 萬億增長了18%,22.3%的中國家庭有民間負債。

民間借貸之所以能夠得到如此的發展,是因為民間借貸起到了正規金融無法全部覆蓋的融資行為,並正規金融具有了重要的補充意義,在民間融資、民間經濟和居民日常生活中起到了不容忽視的作用。

但民間借貸由於缺乏有效的監管也出現了很多問題,比如高利貸融資、職業借貸人的出現、暴利催收等現象或多或少的存在,嚴重地擾亂了正常的金融秩序甚至造成了嚴重的社會問題,已經引起了監管部門的廣泛關注和重視。

面對高利貸和非法經營入刑的大局,如何走出和重建民間借貸困境?

首先,職業借貸機構將失去生存和發展的土壤,民間借貸將會短期內陷入一個退潮期

民間借貸事實上分為兩大類即個人和機構。無論是機構還是個人又分為兩大類,以資金餘缺調整為主要功能的自然民間借貸者和以借貸為職業的職業借貸者,前者我們可以稱之為正當的民間借貸者,後者可以稱之為職業的借貸者。

以前的民間借貸無論是機構還是個人難以有效劃分正常的民間借貸和以放貸為生的職業的借貸者,由於沒有缺乏有效的劃分所以對正常的民間借貸行為缺乏有效的保護,對那些以放貸為職業的機構和個人的高利貸行為和暴力催收缺乏強有力的震懾。

近幾年來,法律上一再界定民間借貸的規範行為,但是民間借貸由於各種職業借貸人和正常借貸人缺乏有效的規範,從而難以進行有效的打擊非法借貸行為。

2018年,中國銀行保險監督管理委員會、中華人民共和國公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行聯合發佈的《關於規範民間借貸行為 維護經濟金融秩序有關事項的通知》(銀保監發〔2018〕10號),通知明確任何單位和個人設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動需要經過有權機關依法批准。並明確建立“職業放貸人名錄”制度。

職業放貸人是在未取得金融監管部門批准,不具備發放貸款資質的情況下,向社會不特定對象出借資金以賺取高額利息,出借行為具有營業性、經常性特點的單位。

對職業借貸人的出臺會受到如此的關注,是因為從經濟、法律和行政上如果被列入職業借貸人的名錄都會帶來嚴重的後果。

在法律實踐中明確,一旦被認定為職業放貸人,其與借款人訂立的民間借貸合同就會被宣佈為無效合同,從而使借貸行為就缺乏了法律的保護;

在經濟上明確,一旦被認定為職業借貸人,無論借貸合同約定的利率是不是屬於高利貸,所有的借款人使用的資金只需要向放貸人支付6%的利息。

而且相關機構明確建立聯動機制,對在民間借貸中訴訟中發現的存在高利轉貸、集資詐騙、虛假訴訟、敲詐勒索等犯罪線索將及時移送公安或檢察機關。

在行政上,一旦借貸人被列為職業借貸人後果可能是嚴重的,對職業放貸人如果是公職人員、律師、法律工作者、公證人員等人員將依法向相關單位進行通報和處理建議。如果有相關人員參與“套路貸”、虛假訴訟等可能會依照有關規定被追究相應的法律責任。

從而在法律上、經濟上和行政上對非法放貸的民間借貸行為進行立體式的打擊能力。

職業借貸人將從資金來源上、獲得的收益上對民間借貸的職業機構和個人形成較有力的打擊和威懾,從而無論在監管上、法律上、經濟收益上和行政處罰上對職業借貸的行為進行有效打擊,從而在根本上從嚴打擊各種以民間借貸為職業的機構和個人。從根本上打擊了非法民間借貸的生存和發展的土壤

其次,民間借貸將回歸到盈餘調整的本質,即以自有資金進行借貸,那些以吸引公眾存款和非法集資為前提的民間借貸將受到法律的嚴管

民間借貸本來帶有互助性質的餘缺調劑性質,只是由於職業借貸人和機構的存在才導致民間借貸失去了本來的面目,並走上了高利貸的歧途。

隨著我國從嚴管控民間借貸特別是打擊職業借貸和高利貸,民間借貸將回歸本源。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發《關於辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》,被民間廣泛解讀為高利貸正式納入刑事打擊範圍,並被簡單地歸結為高利貸將獲刑。但實際上主要是將非法的職業放貸行為和正常的民間借貸進行區分。

高利貸雖然是以利率超過36%為判斷的基本性依據,但在法律上卻是以非法放貸進行定罪,通過明確對非法放貸行為定罪處罰依據、定罪量刑標準,明確未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。這被解讀為長期以來氾濫的高利貸行為被正式納入刑事打擊範圍。

《意見》明確規定:違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。輕者處五年以下有期徒刑,最高可處十五年有期徒刑,均並處罰金。從事資金支付結算業務,數額達到200萬以上符合立案標準。

《意見》第六條明確規定,為從事非法放貸活動,實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為,構成犯罪的,應當擇一重罪處罰。

正規的民間借貸必須是以自有資金,而很多職業借貸則是以非法吸收公眾存款為重要基礎、同時進行各種高利貸以套取更高的利益,從而抬高了民間借貸的融資成本,同時衍生出各種社會問題。

非法吸收公眾存款罪,是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。輕者處三年以下有期徒刑,數額巨大或者有其他嚴重情節的,最高可處十年有期徒刑,均並處罰金。個人吸收20萬,單位吸收100萬符合立案標準。

合法的民間借貸必須是自有資金,將自有的多餘資金進行借貸,一方面會活躍民間經濟,另一方面提高資金的效率和週轉能力,對整個社會的經濟起到促進的作用,是應該受到保護和支持的。

面對高利貸和非法經營入刑的大局,如何走出和重建民間借貸困境?

但非法的民間借貸的資金主要來源於兩個:

一是從金融機構貸款和拆借,這個屬於高利貸轉貸罪的範圍。有的各種借貸平臺打著銀行的旗號進行轉貸活動、或者銀行提供資金進行非法套利;有的以助貸機構的名義進行各種信貸活動,有的則完全利用銀行資金進行高利貸套利,所以,實際上是擾亂了整個金融秩序並積聚金融風險。

二是職業借貸機構通過非法吸收公眾存款進行轉貸,通過吸引公眾資金進行放貸,事實上在起金融機構的職責和作用。但由於缺乏有效的風險控制措施和風險控制能力,又缺乏有效的監管監督,一旦出現資金流風險和難以償還現象的發生,就極容易導致暴力催收和其它社會風險隱患。

無論是哪一種情況,非法的民間借貸將成為重點打擊的目標,而合法的民間借貸將回歸以自有的資金進行正常借貸的本源。

其三,民間正常借貸的保護將有利於民間借貸秩序的重建和重塑,從保護出借人利益和打擊借款人的老賴行為是走出民間借貸困境的重要途徑

要走出民間借貸的困境和困局,首先當然要對非法的民間借貸進行有效的打擊,同時對正當的民間借貸行為進行有效的鼓勵和保護。

一是堅定不移地強化民間借貸以自有資金為主的硬性約束,打擊那些以職業借貸為主要經營手段和方式的機構和個人,從而恢復民間借貸的本源。對職業放貸人要堅決取締,特別是對職業借貸人要嚴格進行法律上的合同無效,只支付6%的資金使用費。超過6%的利息在法律上一律不予承認。

面對高利貸和非法經營入刑的大局,如何走出和重建民間借貸困境?

二是要嚴厲打擊各種高利貸行為,特別是套路貸、砍頭息、校園貸等違法行為,對套路貸、砍頭息、貸款搭售、合同詐騙、手續費、管理費等行為,不僅要堅決取締,更重要的是要進行經濟懲罰,讓高利貸行為人不僅要承擔法律後果,更要承擔經濟損失。

三是嚴厲打擊各種高利貸伴生的暴利催收現象和暴利放貸行為,高利貸歷來都是與黑惡勢力相伴相生,只要堅定不移地打擊各種黑惡勢力,才能從根本上打擊高利貸存在的根基和土壤。

四是保護正當的出借人利益,鼓勵和支持正當的民間借貸行為,對於正當的民間借貸行為要給予保護,特別是對正當的出借人債權給予堅決的保護,即使對於那些高利貸借貸、各種職業借貸和非法借貸,也要明確雖然借貸合同無效,但是出借人的本金和6%的利息仍然要受到法律的保護,從而不至於形成更大的社會動盪和後果。

五是嚴格監管借款人的信用行為,無論是正當的民間借貸還是各種高利貸行為,借款人必須對正當的債務進行償還都是一個基本的前提,這也是重建民間借貸秩序的最大核心要素,只要借貸人遵守債務、知道債務要償還並且有較強的償還意願,民間借貸才有存在和發展的基礎。所以,要對以各種名義借債不還有行為進行打擊,除了列入個人徵信以外,對那些借債不還的人還要進行必要的制裁如列入老賴名單以外,還要從法律上、行政規範上給予更全面的警示和制裁,以重建民間借貸秩序。

民間借貸要走出困境,要進行兩手抓:一手抓非法借貸行為的規範和打擊;一手抓正當民間借貸的保護,只有這樣才能從根本上走出民間借貸的困局。(作者:麒鑑)

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