《招標投標法》自2000年實施以來，在規範招標投標活動、提高項目採購效益、保證項目質量等方面發揮了重要作用。
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《招標投標法》自2000年實施以來，在規範招標投標活動、提高項目採購效益、保證項目質量等方面發揮了重要作用。但同時也要看到，招投標過程中的圍標串標、弄虛作假現象比較突出，招標人的責權利不匹配問題較為嚴重，招標採購效益與長期效益的矛盾、節資率與項目質量的矛盾一直未能得到很好解決，這些均突顯出制度設計尚存在不完善之處。本著問題導向和目標導向，本文將以《招標投標法》的中標條件為著眼點，對重構評標定標機制展開分析，以期為《招標投標法》及相關制度的修訂提供一個參考視角。
一、招標項目應當由排名第一的中標候選人中標
《招標投標法》第四十一條規定，“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，並且經評審的投標價格最低；但是投標價格低於成本的除外。”本法條規定了“兩個最”中標，分別對應於兩類評標辦法。由此，可以得出如下推論。
1.第一名中標具有法律的強制性。按照中標條件，無論採用哪一類評標辦法，一定有一個最優的投標方案，中標人必須是最響應招標文件的投標人，也就是經評審後排名第一的投標人中標。
2.第一名中標與招標項目性質和資金來源無關。在中華人民共和國境內進行招標投標活動適用《招標投標法》，只要在中國境內進行招標，中標人均必須滿足中標條件。不管是強制招標項目，還是自願招標項目，也不管是國有資金項目，還是民營資金項目，只要採用招標方式發包的，均必須是第一名中標。
3.評標委員會應推薦中標人候選人並排序，招標人必須在推薦的中標候選人中確定第一名中標，客觀上賦予了評標委員會“定標”的權力。《招標投標法》雖未明確規定評標委員會對中標候選人排序，但《招標投標法實施條例》第五十三條規定評標委員會應對中標候選人“標明排序”，進一步明示了《招標投標法》的中標條件，要求評標委員會評審出最好的投標方案。招標人確定第一名中標是履行法律義務，除非第一名在招投標活動中存在影響中標結果的違法行為或者放棄中標或者不能履約的情形。因此，招標人確定中標人只是履行程序，讓合同成立，否則招標人就違法了。業內廣泛爭論的所謂招標人的“定標權”,其實是一個偽命題。
4.《招標投標法實施條例》第五十五條規定，“國有資金佔控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人” 。該條款並未全面體現和具體明確《招標投標法》的中標條件。按此推論，自願招標項目、強制招標項目但不是國有資金佔控股或者主導地位的項目，均可以不是第一名中標，涉嫌違背《招標投標法》的中標條件。更進一步，自願招標項目的招投標活動不夠嚴肅，招標人定標不規範現象的“合理”存在，實際上是一種被投標當事人漠視且未被追訴的違法行為。
中標條件參照國際慣例，具有理論上的科學性。在實現路徑上，關鍵是找到確定最優投標方案的方式與方法，即投標文件的評審標準和方法如何設置以及最優投標方案由誰定案，這是招投標競爭必須解決的核心問題。但在實踐的適用性上，《招標投標法》未能很好地解決這個問題。
二、評標機制失靈是招投標領域問題頻出的主要原因
《招標投標法》建立了評標委員會評標制度，確立了由評標委員會決定最優方案的機制，評標委員會根據評標辦法評審投標文件，並確定中標候選人。《招標投標法》希望通過中立的評標委員會制度保證評標的公正性，藉助評標委員會的專業能力客觀地評審出最契合評標標準的投標方案，通過中標條件賦予評標委員會實質“定標”的權力。這一制度設計雖然理論上沒有問題，但在實踐中卻遇到了很大障礙，因為評標委員會評標機制失靈了，這是造成招投標領域諸多突出問題的最重要原因之一。
（一）評標委員會
評標委員會評標機制隱含了幾個前提：評審專家公正且沒有道德風險；評審專家專業且充分了解招標項目；評審專家可以解決投標方案的技術經濟評價問題，並能客觀地評審出最符合招標文件的投標方案。但在實踐中，這三個前提大多不能同時成立或全部成立。
1. 能力與評審需求不匹配。專家入庫把關不嚴、評標專業過多、入庫專家水平不能保障是普遍存在的問題。當前，在以隨機抽取為主要方式組建評標委員會的規制下，評標專家的能力更加難以得到有效保障。
2.評審公正性問題。首先是評標專家的能力缺陷不能保證評標的公正；其次是招標採購項目均需要專家評審，激發了專家的“逐利性”。評標的職業化、評標專家與投標人勾兌，均對評審的公正性提出了挑戰。隨機抽取評標專家評標本來是為了防止招標人的道德風險問題，但實踐中又不得不面臨評標專家的道德風險問題。相比招標人，評標專家的道德風險問題更分散、更隱蔽、更難查處，也更難監督。
3.評標的庸俗化。專家評審是希望專家解決投標方案的技術經濟評價問題，但技術經濟評價往往被弱化或被忽略，專家的專業特長難以得到充分發揮，評標庸俗化問題突出。專家的主要時間常糾纏在資格、人員、信譽、業績、響應等的簡單核驗這類沒有技術含量的工作上，在關鍵的技術經濟評價環節，其作用卻沒有得到應有發揮。對於經評審的最低投標價法，專家無法對低於成本的判斷提出建設性意見或者意見分歧較大，往往演變成絕對低價中標；對於綜合評估法，技術專家要對非技術評審內容打分，經濟專家要對非經濟評審內容打分，打分的隨意性、主觀性問題突出。不同的專家會有不同的評審結果，投標人中標往往變成一種隨機事件。
一個基礎條件不成立的機制構建必然導致結構的破壞，中標條件理論雖然科學，但實踐中卻難以讓科學迅速高效地轉化為生產力。
（二）評標辦法
評標方法過於追求評標標準的量化。這裡暫且不論評標標準設置是否科學合理，單說評審指標的量化評價，就是決策學的一道難題。招投標管理部門也認識到了專家打分的隨意和不客觀問題，出臺了規範性文件，規定評審標準和得分應嚴格剛性對應，評分不得有彈性或其他增加得分隨機性的辦法，以最大限度地減小專家的自由裁量空間。為了保證評標公平公正，有的地方乾脆強行取消綜合評估法，一律採用經評審的最低投標價法。因為低於企業個別成本的判斷幾乎是一個無解的命題，要麼是絕對低價中標，要麼是通過設計各種算法演變成一種數字遊戲。因此，現行的評標辦法無疑加劇了中標是一個隨機事件的屬性。
綜上，評標委員會評標機制失靈導致其無法客觀評審出“兩個最”的投標方案，通過中標條件，評標委員會實質上將“投機者”置於中標的情境之下，大概率來說，中標要麼是一個隨機事件（可以通過增加投標數量提高中標的概率），要麼是評標專家輸送的結果，這就是招投標交易過程中圍標、掛靠及弄虛作假等突出問題屢禁不絕的根本原因所在。
三、評標定標機制重構是招法修訂的核心內容之一
從《招標投標法》的立法目的和國際通行做法來看，《招標投標法》的中標條件雖具有廣泛的科學性，但未能解決評價“兩個最”的核心問題。由評標委員會定標，缺少了基礎條件和實踐的可操作性，制度的適用性不足，這也導致了招標人決策主體地位的缺失和權責的不匹配。因此，如何科學地評標和定標是《招標投標法》修訂的核心之一，筆者建議圍繞以下思路展開。
思路一：不改變《招標投標法》中標條件，增加招標人在評審過程中的決策權
1.明確評標委員會的性質。明確評標委員會為招標人的決策諮詢服務機構，評標委員會為招標人評價投標人提供諮詢意見。
2. 招標人組建評標委員會。招標人負責組建評標委員會，評審委員會由招標文件的編制人及有關技術、經濟等方面的專家組成，成員為三人以上單數。依法必須招標項目的評審專家從政府綜合評標專家庫中通過隨機或直接確定的方式選取。
3.投標文件的評審。主要有三個方面需要重點關注。
（1）招標人評審。招標人或其委託的招標代理機構負責資質條件、人員、信譽、業績等的響應或剛性評分因素的評審，並對評審結果負責。
（2）評標委員會評審。評標委員會負責投標文件中有關技術、經濟、服務和管理等方面的評審。對評審內容進行詳細評審和橫向比較，為招標人決策提供全方位的數據比較和定性、定量評價，並推薦技術、經濟、服務和管理上實質上響應的投標人。評標委員會的評審內容在招標文件中應予以明確，評標委員會應對評審內容負責。招標人對評標委員會的評審意見有異議的，可以部分或全部否決評審意見，並重新組織評標委員會進行評審，重新評審後的評審意見為最終評審意見。
（3）評審報告。招標人綜合評標委員會和其他方面的評審意見，根據評標辦法對投標人進行排序，並編制評標報告。
不區分是否為依法必須招標項目，統一評標委員會組成要求，是為了規範招投標活動，避免招標及評標工作的隨意性，維護“三公”原則和招標工作的嚴肅性。對私營資本的自願招標項目，採購過程中的道德風險也普遍存在。從投資人的角度，他們希望有效預防職業經理人的道德風險，促進招標項目效益的提高；從市場競爭環境優化的角度，這樣做有利於公平、有序競爭環境的培育。
思路二：不改變《招標投標法》中標條件，投標文件由招標人自行組織評標委員會評審
思路二與思路一最大的不同是充分賦予招標人組建評標委員會的權利。任何招標項目的評審，對專家的來源不做要求，評標委員會的成員可以全部由招標人或招標代理機構的專家組成，也可以聘請外部專家加入評標委員會。這對現行的評標制度和評標專家庫制度是顛覆性的。
按此思路，一方面，招標人要全部承擔組建評標委員會的責任，並對評審結果負責，充分貫徹“誰投資、誰決策、誰受益、誰承擔風險”的項目決策責任制度；另一方面，有利於專家的甄別與塑造，讓“磚家”之謔不再，讓崇尚知識、尊重人才之風得到弘揚；再一方面，進一步促使招標代理機構轉型升級和提高諮詢能力，讓市場對諮詢服務機構優勝劣汰。
思路三：修改《招標投標法》中標條件，真正授予招標人定標權
1.修改《招標投標法》第四十一條。中標人應是實質性響應了招標文件並被推薦為中標候選人的投標人。
2.相應修改《招標投標法實施條例》第五十五條。招標人應在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人。中標人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形不符合中標條件的，招標人可以在其他中標候選人中確定中標人。依法必須進行招標的項目，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人自行確定中標人的，應當在向有關行政監督部門提交的招標投標情況書面報告中，說明其確定中標人的理由。
以上思路均在實質上授予招標人定標的權利，只是程度與方式上有所差異，這樣會帶來一個疑問，即如果招標人有實質定標權，是否會回到招標人與投標人進行利益輸送等腐敗問題的原點？應該看到，腐敗來源不透明，隨著信息技術的發展，通過交易過程和履約過程的全面信息公開、利用社會監督可以解決大部分腐敗問題；近年來的反腐制度建設和豐富的反腐實踐也為履約過程的腐敗阻斷建立了“不能腐、不敢腐”的機制。因此，在新的歷史條件下，通過立法還權給招標人，既是充分尊重投資主體決策權利的體現，也讓招標人真正負起責任，有利於充分實現“提高效益、保證項目質量”的立法目的。
四、堅持科學修法與正確執法雙輪驅動
總體來看，《招標投標法》具有較強的科學精神和強大的生命力。需要指出的是，《招標投標法》的修訂工作雖然重要，但更重要的是在未來實踐中法律能夠得到有效執行。管得過多與管得不到位並存、制度規則統一性不夠、政府與市場邊界不清等問題，大多不是《招標投標法》本身的問題，更多是地方配套制度與執行層面偏離了《招標投標法》的立法精神，這些需要通過國家修訂配套制度並正確實施來予以糾正和規範，使之能真正實現招法的立法目的。
（一）政府與市場關係問題
明確監管部門在招標投標活動中的職責及邊界，以及政府部門、市場主體責權利相匹配。政府部門不介入具體的交易過程，重在事後監管；市場主體依法自主決策，並承擔相應責任。
（二）制度規則不統一的問題
統一規則體現在中觀與宏觀層面，其本身是統一的，本來沒有問題，即依據國家的法律法規和規章。但在實踐層面，一些地方將統一的制度規則狹隘化、矮化為在微觀項目招標實踐層面另行訂立地方的“遊戲規則”（交易規則），主要體現在評標方法、合同條件的機械統一。筆者建議，《招標投標法》的修訂應在配套制度上對這一做法做出禁止，對於評標辦法，只要法律法規沒有禁止的，都允許市場主體去嘗試、創新。如，區分政府投資項目和企業投資項目，允許企業將供應鏈管理及其對承包商（供應商）的評價納入評標辦法之中。再如，除技術標準最低要求外，對技術、經濟評審項，只列舉評審指標，由投標人自行填報相應數據，運用價值工程方法對投標人進行橫向比較。
（三）監管部門之間邊界問題
在建設項目全生命週期中，往往涉及不同的監管部門，因此應清晰界定交易、合同履行、運營階段的監督責任劃分，區分市場主體違法事項和合同管理能力欠缺事項，完善相關制度。
（四）招標人權責約束問題
除通過交易過程和履約過程中的全面信息公開，以及利用社會監督來約束招標人行為外，還可以進一步拓展社會監控的渠道。例如，設立重點監控項目名單，將重點項目、招標人不選擇第一名中標項目、招標人未採用評標委員會評審意見的項目列入重點監控名單；在評標環節、定標環節和合同履行環節，引入社會監督員制度等。
總之，《招標投標法》及其配套制度的修訂要圍繞立法目的、保障立法精神得到全面貫徹開展，並保證在實踐環節得到較好的執行。只有這樣，《招標投標法》才能為廣大市場主體所認可並遵守，才能真正發揮其有效配置資源和規範市場競爭秩序等重要作用，推動招標投標行業健康持續發展。
（作者單位：安徽省招標集團股份有限公司）
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文案｜中國採購與招標網
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