李耀輝：刑事律師辦案思考合集

文|李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師

【辯點與辯護形態】衡量律師成功辯護的標誌之一就是是否尋找到最合適的辯點，辯護形態之間既可以相互替代，又可以並肩作戰，掌握此種方法做辯護百試不爽，因此刑辯律師需要具備兩種本領，一種是發散、創新的思維方式，另一種是掌握刑事實體法律、程序法律、證據法規則，雖不能保你百戰不殆，也可供你過五關斬六將。

【書寫對於辯護思路形成的影響】當面對一個案子，無法確定辯點和辯護思路時，可以嘗試親筆書寫法律意見，因為在你沒有付諸筆端的時候，辦案思路往往是模糊的，甚至思維是原地打轉的，而當你開始書寫時，文字會不由自主地與自己交流，促使你查找法條和案例，加強你對案件性質、法律適用理解，這個書寫過程會使你有新的思想源源不斷地冒出，完成一篇書面辯護意見後，你會驚訝的發現思路更加清晰，突然整個辯護體系就形成了。

【預防性辯護】最近一個案子做了預防性辯護，我定義預防性辯護是辯護人察覺偵查方向和目的可能發生變化，所進行的事前的防禦辯護，以防止案件結果走向更加不利的境地。我在批捕階段介入的案子，媒體報道引導套路貸，經與辦案人員溝通，確有可能定性套路貸，在公檢未達成共識以前，三步走，第一媒體定罪，有違新聞公允原則，督請媒體停止追蹤報道；第二緊急先會見了解相關事實；第三發表預防性辯護意見。

【閱卷心得】閱卷，是辯護準備的關鍵階段，相對於偵查期間的會見初步瞭解案情而言，閱卷能瞭解控方的證據體系，有助於尋找辯點、形成辯護思路。閱卷至少三遍以上，第一遍全面閱，看起偵查機關認定的犯罪事實與卷宗反映的事實是否一致；第二遍比對閱，找問題；第三遍跳閱，解構——重構犯罪事實。

【另案處理的司法黑洞】“另案處理”在刑事司法實踐中較為常見，其是一種刑事案件辦理過程中，共同犯罪案件出現特殊情況或存在特殊原因，而將某犯罪嫌疑人分離單獨或併案處理的一種情形。本人與李俊青律師在辦的一件故意傷害致死刑事附帶民事案件，某嫌疑人在未批准逮捕情況下另案處理，其導致的後果可能是另案處理後不了了之，再就是無法與其他嫌疑人一同移送上級檢察院公訴，最後會降格在下級檢察院不起訴或從輕判處。

【被害人代理制度的價值】世界各國的所有刑事公訴案件都被檢察機關壟斷了指控犯罪的權力，為了保障被害人的權益，增設了被害人代理制度，但這在實踐中很多被害人及其家屬不重視這一點，其實被害人代理制度在刑事案件當中發揮重要作用，比如代理律師可以調查取證、刑事追究、民事賠償、閱卷、出庭代理、行政問責、國家賠償、被害人救助等等，被害人代理制度一方面與檢察機關形成互補，另一面可以在民事賠償方面發揮巨大價值。

【有罪判決與遲延宣告】我曾辦理過的一件刑事案件，開庭之後整整一年之後才送達判決書宣告刑期，但判決書落款日期卻寫的是八個月之前的日期，於是就產生了判決日期與宣告日期的不一致後果。在司法實踐中，法院對一個案件作出判決是以宣告判決為標誌的，所以通常情況下宣告日與判決書落款日相符，但是實踐中往往會出現不相符的情況，尤其是疑難雜案、敏感案件、領導干預、專案督辦等案件，這對於被告人來說無異於非法羈押，若是有罪判決還可折抵刑期，但是無罪判決豈不是遲來的正義。

【判決書不說理就是審判不公開】在辦的一起惡勢力上訴案件，一審判決書對部分指控事實如何認定一字未提，數起犯罪事實哪個認定，哪個不認定，是否認定惡勢力，寫上訴狀得靠猜，都把律師和二審法官搞糊塗了。這種不說理的現象就是變相的審判不公開、判決不公開，這將會導致判決結果的正當性難以讓被告人、律師、公眾心服口服，有損裁判權威，審判公開原則。

【檢察院撤回起訴和補充偵查的“危機”與“追求”】最近本人代理的三起刑事案件分別遇到了法院退回檢察院補充偵查、檢察院以證據不足撤回補充偵查、檢察院撤回....（目前理由未知，猜測證據不足罪名不成立），一般法院主動退回檢察院補充證據的都會再開庭審理，不存在案件審理結果上的“危機”，但檢察院主動撤回起訴或者補充偵查，這對於每個律師或者當事人來說都是一種“追求”，同時心中點點愁，擔憂的是檢察院可能二次起訴或者反覆起訴，為了達到追究被告人的刑事責任而不罷休，這又是一種“危機”。

【辦案期限與羈押期限】在辦的一件非法吸收公眾存款案，案件由檢察院退回公安機關補充偵查，公安機關趁此機會逮捕了當事人，後面就出現了補充偵查用時兩個月時間，與逮捕期限同步的違法現象。原因是公安機關混淆了補充偵查的辦案期限和逮捕羈押期限，在法律對辦案期限無明確規定的情況下，羈押期限依附於辦案期限，但補充偵查是一次一個月的明確規定，這造成的後果就是辦案程序違法（檢察院已發糾正違法的司法建議），律師在審查起訴階段會見受阻（律師只好出具偵查階段委託書）。

【律師辯護的尚方寶劍】對於一般刑事案件，打事實，打證據都不如打法律，政府不會愚昧到連自己制定的法律都不認可的地步，因為那樣會造成無政府狀態後果，這是原因一，第二實踐中已經出現很多起律師從法律適用著手無罪辯護成功的案例，康君元律師與本人辯護的一起涉黑案件，其中一起開設賭場罪被二審法院不予認定，本起犯罪以無罪結果處理，辯護人運用從刑法溯及力原則這一尚方寶劍，成功為被告人拔掉本起犯罪事實。

【從變更羈押場所看嫌疑人的供述自願性】一般來看，在指定的監視居住場所，嫌疑人的人身自由被限制，自由選擇訴訟角色能力消失，供述的自願性也不具備，反映在訊問筆錄的內容也也很難具有真實性，簽字很可能違背其個人意願；一旦變更羈押場所到看守所，相對指定的監視居住處所相對要好的多，看守所的管理和設置給辦案人員製造了很多障礙，訊問嫌疑人沒有監視居住期間那麼猖狂、有膽有謀，嫌疑人的自由選擇訴訟角色的能力逐漸恢復，反映在供述筆錄上，其有權拒絕簽字。

【律師的價格】在中國，法學教育遍地開花，沒有了物以稀為貴，法律學人費力勞神、投入大量金錢通過司法考試，在律師實習期間有的根本沒有工資，有工資也完全與自己的智力成果不成正比，從事律師職業還要每天學習，更新自己的知識，為當事人提供優質的法律服務，然只有擁有一些知名度的律師才可能高價收費；但在美國，法學院培養法律碩士，學費高昂，所以，律師們拿到律師證之後，就把他們花大價錢從法學院買來的法律專業知識再高價出售給當事人，這是理所應當的事。

【變相超期羈押】在親辦的一個涉黑案子中，公安辦案人員為了最大限度的延長辦案期限，超期羈押嫌疑人，慣常手法就是手中握有嫌疑人幾張罪名的牌，逮捕後，一張一張的分開出，出一張罪，兩個月到期，再出一張罪，重新計算羈押期限，到期後，再出一張，然後再重新計算羈押期限，這屬於變相超期羈押。

【公安辦涉黑案】2013年辦理的邯鄲涉黑案，偵查機關將犯罪嫌疑人指定監視居住在某大學招待所中進行審訊，在某一卷宗中，錄入兩份該嫌疑人訊問筆錄，第一份沒有標明第幾次（權利告知筆錄），第二份卻標明第十六次訊問，第二次至第十五次訊問筆錄卻不翼而飛，確有隱匿證據之嫌。還是該涉黑案，偵查機關在製作訊問筆錄時偷樑換柱，所製作的同一份筆錄，放在不同卷宗裡，只不過在偵查人員簽名上做了手腳，但居然簽名的位置與之前居然不一致，而且簽名筆跡也不是出自同一人之筆，該證據不經補正或者作出合理解釋不能作為定案的根據。 筆者在閱覽案卷時，發現某件故意傷害違法事實，被告人訊問筆錄，一共四次，第一次買一把刀，第二次改為買兩把刀，第三次不用看，就知道被告人拿著買的兩把刀砍人，再細看，不要緊，第一次和第三次的筆錄極為相似，同出一處啊，連錯別字“公資”都一樣，訊問的問題不僅相同，反映在筆錄上一字不差，大面積複製粘貼，涉嫌偽造證據。

【公安卷宗與檢察院卷宗孰輕孰重】在刑事案件中，公安製作的卷宗和檢察院製作的卷宗孰輕孰重，在法官看來，公安卷宗遠遠重於檢察院，有時法官對檢察院製作的筆錄熟視無睹。實踐地看確實如此，今到H市法院閱卷，本人對此問題進行了實證性思考，結論如下，法院對檢察院製作筆錄忽視不用，但這完全可以由律師拿來所用，嫌疑人在公安階段做的供述基本上都是違反口供自願性的，但到了檢察院階段嫌疑人就脫離了公安的強制壓力，在供述上自願性更強，律師完全可以尋找有利於被告人的證據，在複印卷宗時我順便留意了檢察院製作的筆錄，基本上印證了我的假說。

【民訴與刑訴對待非法證據的態度】在民事訴訟中，當事人取證方式不合法，法院通常會排除該證據，例如離婚訴訟中原告提供證據證明被告有外遇，但因系偷拍侵犯個人隱私，法院不予認可，但在刑事訴訟中，規定了非法證據排除規則，還有一套程序性裁判程序，即非法證據排除程序，而且要比民事證據規則全面，然而公安非法取得證據時，法院對此很難排除，而是常常予以採納，要知道在刑事訴訟領域國家侵權遠遠比民事個人侵權嚴重的多的多，但事與願違。

【非法證據排除程序誰能啟動？】2013年5月15日的某某挪用資金案審判中，公訴人居然主動啟動非法證據排除程序。筆者認為在非法證據排除程序中，原告是被告人及其辯護人，被告是偵查人員，公訴人是被告的訴訟代理人，按照訴訟原理，訴訟程序不可能被告起訴原告，於法於邏輯都是不相符的，但在這個案子中，公訴人啟動的非法證據排除程序是無效程序，法官基於公訴人的訴求二准予啟動也是無效的。

【非法證據排除的相關線索】一個案子庭前會議前，向法院提交了申請非法證據排除申請書，並提供了相關線索，今天召開了庭前會議。庭前就何為“相關線索”與法官爭執一番。辯方只要提供了非法取證的人員、時間、地點、方式等內容，法院足以形成非法取證的合理懷疑，就應當啟動排非調查程序。即便最終沒有排除，法院認為可能非法取證，導致證據的真實性缺乏保障，足以削弱其證明力，也可能不採納該證據。

【醫生與律師的專業化】律師行業的細化是不可避免的趨勢，專業化的選擇和發展更是律師的必然選擇。醫生的專業化很明顯，對疑難雜症也會進行會診，沒有一個病人會找一個外科醫生治療自己內科疾病，律師也應當進行專業細分，這樣也才能更專業，更能為為委託人提供高效、優質的法律服務。

【不得強迫任何人自證其罪】不得強迫任何人自證其罪是保證刑事訴訟公正的最低限度的標準和原則，西方法治發達國家和聯合國國際公約都規定了這一重要內容，我國新刑訴法也把其基本精神寫進了法律之中，但實踐中，經常會出現強迫或變相強迫嫌疑人自己證實自己犯罪的事實，更有甚者辦案人員讓嫌疑人自己給自己定罪，問你的行為是什麼犯罪？就如患者找醫生看病，醫生讓患者自己為自己診斷一樣的荒唐。

【刑罰的功利】刑事案件中，被告人對涉案贓款主動退賠與其家屬代替退賠不可同日而語。只不過刑罰具有功利性，一般對於家屬的退賠等同於被告人的退賠，在量刑上，也視為被告人的悔罪表現，但與被告人自主的悔罪還是具有一定差別，辯護律師應當運用好這一點，為被告人爭取更大的量刑適用於地。

【審查起訴階段的律師辯護】審查起訴階段的辯護是審前辯護的重要組成部分，同時也是律師開展有效辯護的重要階段，尤其對檢察官提起公訴能夠施加有效積極的影響，律師既可以彌補公安階段對嫌疑人不利的地方，又可以為將來在法院階段辯護打下良好的基礎，可以說審查起訴階段的辯護決定著未來審判階段的方向。

【證據展示的空間】嚴格意義上，在刑事訴訟領域，我國不存在證據展示制度，實踐中也很少存在證據展示的行為，一般是律師在檢察院階段就可以單方面的閱卷，律師很少調查取證，即使取證，也大多數在開庭時舉證，或者開庭前透露給公訴人。筆者曾與某詐騙案主辦檢察官進行了證據展示，律師提交調取的證據交給檢察官，檢察官交給律師在退偵期間補充的筆錄進行審閱和拍照。

【律師辯護難——辯護意見採納難】昨天接到承德中院電話，某案判決書要快件郵遞，今天收到該案的二審判決書。辯護意見採納難的主要原因是司法的不獨立，黨政領導、院領導干預案件，主辦法官猶如皮影戲的木偶，再加上符合二審公開開庭審理的案件卻不予開庭，在一種暗箱操作的方式之下作出判決，判決意見不說理，對律師意見為何不予採納還是不說理，這怎能做到起碼的公正。

【辯護的力量】在刑事辯護過程中，有一種力量是摸不著看不見的，即使在看得見的方式的法庭審判中也不是顯而易見，這種力量藏身於自然辯護或法庭辯護中的對抗之下，對抗之後，這種力量也很難體現在判決書上，但終究這種力量影響了判決，保障了當事人的利益，這種力量就像這段話一樣，沒有貼切的名字。

【拿人錢財替人消災】實踐中，經常會出現一種現象，就是辦案機關經費不足，常常需要所謂的受害人提供物質資助或者報銷辦案費用，這不但違反警務紀律，而且有損公務人員的廉潔性，更重要的是，在司法活動中，一旦辦案機關與涉事一方存在利益關聯，不免有瓜田李下、公器私用的嫌疑。

【在某地看守所遇到的幾個司法問題】1、委託書一式三份，委託人、律師、辦案機關各一份，但會見完畢看守所扣下委託書；2、除特別案件律師只需三證即可會見，但看守所要求提交身份證複印件、律師證複印件；3、有的看守所提示不允許律師會見時拍照、錄像、錄音，這與《中華全國律師協會律師辦理刑事案件規範》第31條第二款相違背，律師應當有權進行錄音錄像拍照，但需嫌疑人同意；4、律師會見時間與辦案機關提訊時間不平等，律師會見時間短於辦案機關提訊時間。

【律師幫助的有效性之完整的獲得律師幫助】刑事案件中犯罪嫌疑人所處的階段都對其的訴訟權利產生不同程度的影響，在那些關鍵階段即缺少律師幫助將會影響到犯罪嫌疑人實體權利的階段，都應當享有獲得具有法律強制保障的律師幫助的權利，這是律師提供有效幫助的應有之義。在我國刑事辯護全覆蓋背景下，應賦予犯罪嫌疑人在每個訴訟階段都配有律師的有效幫助最低標準，而不只是在審理階段才有律師幫助。

【法院大門常打開】古時百姓厭訴，並羞於訴訟，為一方說話的人相當於現在的律師也被稱為訟棍，人們普遍存在“衙門八字朝南開，有理無錢莫進來”傳統觀念，進了衙門原被告各打五十大板，正反映出當時社會不鼓勵大家打官司，但在法治社會，一種理想的狀態應當是發生矛盾和糾紛都到法院去解決，法官居中裁判定分止爭，化解矛盾紛爭，可以說在某種程度上，法院大門門庭若市才是法治盛象。

【律師的獨立辯護】被告人認罪與律師無罪辯護在“獨立辯護”盾牌之下尚可正當，如何把握這個尺度確是一個難題。律師把獨立辯護髮揮到極致是相當危險的，為了更好的維護被告人的利益應當把辯護空間留給被告人一點，在被告人認罪爭取緩刑的案件，律師也應當考慮放棄獨立辯護，對於辯護人來說絕不能拿被告人的利益冒險，今天開庭的案子就是如此。

【主動蒐集量刑信息和證據】與我國法院長期存在的“重定罪、輕量刑”一樣，律師也傾向“重無罪辯護、輕量刑辯護”。在適用量刑程序的案件，做好量刑辯護首當其衝是獲取有效量刑信息和證據，這不僅包括法定、酌定的量刑情節，還可以通過社會調查，從當事人及其親友處瞭解等渠道，主動蒐集量刑方面的證據和信息，以期在量刑辯護中有所作為。近日開一搶劫發回重審案庭審，被告人具有勸說同案犯自首的情節，但先前律師沒有提出這一情節，所以主動蒐集量刑事實和證據是有效辯護的應有之意。

【核對筆錄的權利】核對訊問筆錄是犯罪嫌疑人的一項基本訴訟權利，同時其重要性不言而喻，我國以案卷筆錄中心主義的法律審判方式決定了嫌疑人、被告人的筆錄對其定罪量刑有著極其重要的作用。因此，作為犯罪嫌疑人應當具有認真核對筆錄的意識，對律師來講也應當有義務告知、提醒自己的當事人核對筆錄重要性。

【逮捕必要性辯護與司法審查】對犯罪嫌疑人來講，逮捕對其不僅意味著強制措施的變更，更是對其案件的走向產生深遠的影響。在法治國家，對一個犯罪嫌疑人是否保釋提交給法庭，由第三方裁奪，此時律師辯護是法律辯護，而在我國，律師的逮捕必要性辯護屬於自然意義上的辯護，法律規定，人民檢察院審查批准逮捕，可以聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。

【一人作證等於無證】本人辦理一起掩飾隱瞞犯罪所得案，沒有物證，但偵查機關根據受害人的證明材料委託作出價格鑑定意見。根據物證的特性，其客觀性極強但經常需要鑑定意見進行審查判斷，由此經過鑑定的物證就具有了“證據之王”的效力。在沒有物證的情況下，僅依靠被害人的一紙證明材料就對丟失物品作出鑑定意見，就相當於一人作證等於無證，孤掌難鳴。

【捕訴合一】對於犯罪嫌疑人和辯護人而言，審查批捕環節已經成為有效辯護的關鍵階段，甚至律師界將審查批捕期間稱為“刑事辯護的黃金救援期”。由“捕訴分離”到“捕訴合一”是一項牽一髮動全身的司法改革，有贊同者，有反對者。我認為捕訴合一隻不過將同一案件的審查逮捕、審查起訴工作由檢察院內部的不同辦案部門的不同辦案人交由同一辦案人辦理的新型辦案模式，捕訴合一與捕訴分離在原有的逮捕權不變情況下沒有本質區別，我個人認為“捕訴合一”改革倒是有助於提高檢察院工作效率，對於批捕與公訴的關係，辦案人對於批捕與否會更加謹慎，以便降低羈押率，尤其對於律師辯護工作影響較大，辯護重心將會前移，使得律師在逮捕環節的辯護更加重要。

【出入罪的證明標準】我與楊衛英律師在河南安陽辦理一件妨害公務案，最終取得了不批捕的好結果。起初，檢察官具有批捕傾向，認為僅憑執法記錄儀（視聽資料）就足夠認定構成妨害公務罪，這種證據思維很可怕，因為僅憑一個證據無法認定一個人有罪，但憑一個證據可以確認一個人無罪。刑事訴訟法對定罪設置了最高的證明標準，對一切案件都要做到事實清楚，證據確實、充分，才能認定被告人有罪。所謂犯罪事實清楚，是指凡與定罪量刑有關的事實和情節，都必須查清。所謂證據確實、充分，是對作為定案根據的證據的質量和數量總的要求。犯罪事實清楚，證據確實充分的證明要求，具體是指達到以下標準：（一）證據已經查證屬實；（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據已經形成完整的證明體系；（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性。即根據證據即可以充分認定被告人實施了犯罪行為，也排除其他任何人實施犯罪的可能性。

【獨立辯護】被告人認罪與律師無罪辯護在“獨立辯護”盾牌之下尚可正當，如何把握這個尺度確是一個難題。律師把獨立辯護髮揮到極致是相當危險的，為了更好的維護被告人的利益應當把辯護空間留給被告人一點，在被告人認罪爭取緩刑的案件，律師也應當考慮放棄獨立辯護，對於辯護人來說絕不能拿被告人的利益冒險。

【庭前會議】庭前會議制度解決的主要是程序問題，稍加部分實體問題，總體來說，不會進行實質審理，否則就有替代法庭審理之嫌疑。我參加一起票據詐騙案庭前會議，因庭前會議有實體審理，公訴人宣讀證據，讓被告人及辯護人發表質證意見，我表示抗議，致使審判長暫停請示領導，最終終止庭前會議。

庭前會議制度是在2012年刑訴法確立的，根據刑訴法立法本意，為了提高庭審效率，有效解決程序問題，新刑訴法規定對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判有關的問題聽取各方意見，可以從中發現，立法用了開放式的結尾，並不限於這三項。最高院《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》為了規範庭前準備程序，確保法庭集中審理，對庭前會議的制度實施進行了更為細化的規定，增加了實體方面問題，例如組織控辯雙方展示證據、聽取控辯雙方對與審判相關問題的意見、對刑事附帶民事進行調解、人民檢察院撤回證據、撤回起訴，等等。前述我所講的票據詐騙案庭前會議，審判長主持控辯雙方發表質證意見有違立法本意，具有代替正式庭審的傾向。但令辯護律師喜上眉梢的是庭前會議制度為辯護律師提供了在開庭之前與法官、公訴人交流的絕佳機會，同時庭前會議制度是法庭審判活動的有機組成部分，旨在及時發現程序性問題，及時解決。

【非法集資案件“口口相傳”情形的理解】口口相傳是指通過親朋好友以及相關集資戶，用明示、暗示方式要求這些人員採用口頭傳話的方式將集資的信息傳播給社會上不特定的人員，已達到更多集資的目的。口口相傳情形一般有三種：一是在行為人授意下，其親友以口頭形式向社會公開宣傳；二是未在行為人授意下，其親友擅自以口頭形式向社會公開宣傳，但之後行為人未予以制止；三是無論行為人是否授意，其親友自始至終未向社會公開進行口頭宣傳，而僅在親友之間相互宣傳。根據主客觀相統一的原則，以上第一種和第二種未制止的情形符合向社會公開宣傳的特點，而第二種予以制止和第三種情形不符合向社會公開宣傳的特點。由此可知，口口相傳認定重在傳播對象和範圍，傳播對象是社會不特定群眾，傳播的範圍是社會公開宣傳，如果間接債權人僅限在親友範圍，沒有向社會公開宣傳，就不能以口口相傳為由認定具備公開性特徵。

【免受雙重危險】任何被告人都應當享有免受雙重危險的權利，它的理論基礎是憲政理論和程序正義理論。一個案子判無罪後，不可以在沒有新的證據的情況下二次追訴，再判決有罪。但一個案子可以在完全沒有新證據的情況下做出無罪改判，比如內蒙呼格案。

【法秩序統一原理】今天聽了陳瑞華老師講座，才知道下面這個挪用資金罪的辯護方法運用的是法秩序統一原理，詳言之，民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為並無保護之必要的利益，不能認定侵害行為具有刑事違法性。

【律師會見手續】一般看守所對律師會見手續只作形式審查，今天看守所卻專門審查律師會見介紹信引用的法律規定，正確的法律規定是現行刑訴法34條、39條。因歷次刑訴法修正沒有尊重原有序號基礎上的增刪法，搞得律師會見法律規定變來變去，今天有的律師拿的依據2012年刑訴法33條、37條的，居然還有拿的依據97年刑訴法36條、96條的，還有拿的介紹信寫的根據法律規定的。