從商業特許經營備案角度分析境外企業如何在中國境內開展特許經營

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：杜利強 北京高文律師事務所連鎖特許部顧問

原標題：從商業特許經營備案角度分析境外企業如何在中國境內開展特許經營

商業特許經營作為一種商業模式，企業通過加盟連鎖進行商業擴張和品牌開發，需要做到統一運營和標準管理，方能保證其產品或者服務得到不同市場的認可和接受。在即將到來的更多行業更多企業湧入之際，此文，從商業特許經營備案角度分析境外企業如何在中國境內開展特許經營。

在經濟全球化不斷深入的今天，無論是跨國企業的全球佈局，還是中國境內企業參與境外的合作與競爭，都體現了統一化運營和標準化管理的時代特徵和企業內在要求。商業特許經營作為一種商業模式，企業通過加盟連鎖進行商業擴張和品牌開發，需要做到統一運營和標準管理，方能保證其產品或者服務得到不同市場的認可和接受。所以說21世紀是特許經營的世紀。

在持續擴大對外開放以及不斷優化營商環境的當今中國，特許經營是最能體現也是最能檢驗中國市場開放和知產保護的標尺和度量。境外企業進入中國境內開展特許經營是正當時亦當更進一步，在即將到來的更多行業更多企業湧入之際，寫作此文，從商業特許經營備案角度分析境外企業如何在中國境內開展特許經營。

一、關於商業特許經營備案性質的幾個常見問題及思考

（一）商業特許經營備案屬於行政備案而非行政許可

關於備案和許可的區別，按通俗的理解則為：備案是有備而來，有案可查；許可則是非經許可不得為之，令行禁止。這裡需要對備案做進一步直觀的解釋，按照《商業特許經營管理條例》（下稱“特許條例”）第八條的規定“特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，依照本條例的規定向商務主管部門備案。”只有首份特許經營合同的訂立方可視為特許備案的充分條件，亦即啟動程序。

依據《行政許可法》的規定，行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，准予其行為。但關於行政備案的法律定義卻一直未能明確形成，這裡採用學術研究將其界定為：行政機關依法要求公民、法人或其他組織報送行政管理相關材料，並存檔備查的外部行政行為。《商業特許經營備案管理辦法》（下稱“備案辦法”）第十五條規定了公眾可通過商業特許經營信息管理系統查詢到的信息範圍，與備案辦法第六條規定的申請備案的特許人應當向備案機關提交的材料範圍進行比較，除去涉及企業商業秘密和個人隱私的材料外，公眾可查詢到的信息範圍與企業提交的材料範圍基本一致。

公眾有一個誤解認為只要規定了行政處罰的行政備案就應該歸於行政許可或者等同於行政許可的效力。這裡需要指出的是行政備案規定的行政處罰僅是對未按規定進行備案的行為而做出處罰，而不是就行政相對人的具體行為即市場經濟活動做出處罰。特許條例以及備案辦法中關於處罰的規定針對於特許人不備案、不如實備案以及其他違反行政管理的情形。

（二）商業特許經營備案不屬於行政複議，行政訴訟的受理範圍

根據《行政訴訟法》的規定，只有針對具體行政行為提起的訴訟才屬於人民法院的受案範圍。具體行政行為是指國家行政機關、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織以及這些組織中的工作人員，在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，做出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。而行政備案並未對行政相對人的權利義務產生影響。根據《商務部行政複議實施辦法》第一條開宗明義講到只受理針對具體行政行為提起的行政複議，旨在保護公民、法人和其他組織的合法權益，而特許經營備案並不能引起特許人、被特許人之間的法律關係產生、變更或消滅的事實或效果。

（三）商業特許經營備案不影響特許經營合同的效力

根據《北京市高院關於審理商業特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》的規定，特許人未及時向商務主管部門備案的，一般不影響特許經營合同的效力。

根據《上海市高級人民法院：關於審理特許經營合同糾紛案件若干問題的解答》得知，特許經營備案屬於管理性的強制性法律規範，而非效力性的強制性法律規範，特許人不具備備案條件的不必然導致合同無效。

二、關於履約保證函

在商業特許經營備案實務中，即申請備案的材料清單中並無履約保證函的具體要求和特別指明。無論是根據《商業特許經營管理條例》和《商業特許經營備案管理辦法》，還是根據商業特許經營管理系統以及地方商務主管部門的網站都沒有提及履約保證函。但它確實在筆者過往經手的備案實務中多次出現過，而且也確有它的道理，最終實現了備案的成功。本篇將討論履約保證函出現的原因、適用的條件以及與備案中其他材料的關係等。

首先，履約保證函僅適用於境外特許人備案的情形，因為目前為止，並未見到或聽說境內特許人向地方商務主管部門申請特許備案有主動提出或被要求提交過該材料。這裡面有一定的特殊原因，即所謂情形的適用問題，因為境外特許人在公司登記、店鋪註冊等商業規範性管理方面與境內不盡一致或差別很大，而且就特許經營領域而言，境內外在商業特許經營的管理規定就很不一樣。當然，筆者不在此論述是如何的不一樣，而是單就實務中業已形成並被接納的履約保證函進行操作性探討。

並不是所有的境外特許人備案都將適用履約保證函，下面以文字和圖表的方式進行互證說明，具體如下：

境外公司A想作為特許人申請備案，但其不滿足“兩店一年”的規定，一般理解是無法備案，但另一家境外公司B，滿足“兩店一年”，符合備案條件，如何才能實現A公司借用B公司的“兩店一年”實現備案，有且只有當A公司和B公司擁有同一個關聯公司，即同一個母公司C，此時履約保證函該派上用場了，在整體的備案材料中，除了提交B公司的“兩店一年”證明文件外，還需提交C公司出具的履約保證函，即證明A公司將能夠提供持續的成熟的規範的商業特許經營服務管理運營能力。

為什麼B公司不直接作為特許人申請備案，豈不是省去很多環節，但事實上，境外從事特許經營行業的企業，或者叫集團，很多時候直營和特許是分開的，即不同的內部公司來運營，而且內部負責知識產權即經營資源的公司與負責運營的包括直營和特許的公司也是分開的，所以在備案的現實情形中，確實需要考慮到實際情況，做區別和靈活對待，總之特許備案的實質在於證明特許人擁有成熟的特許經營管理能力。

關於履約保證函的適用情形及表達圖表如下：

在此要特別說明的是：

1.A公司從事的特許經營活動與B公司的直營店在業務範圍、業務性質上應當是同一的，換句話說，A公司如果是做零售的，不能拿B公司的酒店來證明“兩店一年”。

2.以上文字和圖標都是假設B公司滿足“兩店一年”，那麼如果B公司不滿足呢，而是B公司的控股子公司D滿足呢，我們認為也同樣適用履約保證函的情形。

其次，履約保證函與備案材料清單中其他備案材料的關係是不可以相互替代的，即履約保證函是作為輔助性提交的，因為除了要提交兄弟公司的“兩店一年”的證明文件外，還需提交關聯公司母公司對特許人和兄弟公司的控股證明，最後才是提交母公司出具的履約保證函。

最後，履約保證函的書寫及模版只要體現上述內容的要旨即可，意在體現經公證認證後的履約保證函的公信力和約束力，根據筆者過往的總結和研究，將之前擬製的履約保證函發佈如下供公眾參考和修改。

履約保證函

鑑於所得價金，____(列明保證人名稱）____（說明其註冊成立國家和組織形式，並列明地址，下稱“保證人”）特此絕對地、無條件地保證承擔____（列明特許人名稱）____（說明其註冊成立國家和組織形式，並列明地址，下稱“特許人”）在其與____（列明被特許人名稱）____（說明其註冊成立國家和組織形式，並列明地址，下稱“被特許人”）於____（列明時間）簽訂的____（列明特許協議名稱）（包括對其不定期的修訂或續期，下稱“特許協議”）項下的責任與義務。本保證的效力持續至特許人履行了在特許協議項下的所有該等義務，或特許人在特許協議項下向被特許人承擔的責任完全解除，二者以較早發生者為準。保證人放棄其有權得到的本擔保的接收回執。但是，保證人不放棄其有權獲得的關於特許人違約的通知。保證人特此聲明：（一）、保證人擁有並運營包括其他店鋪在內的以下兩個運營已超過一年的店鋪（“直營店”）；（二）、兩個直營店在商標、運營模式和品牌標準等方面與特許人許可被特許人經營的店鋪基本類似。本保證適用特許協議約定的適用法律（不包括其衝突法規範）。因本保證產生的或與之有關的所有爭議應依據特許協議規定的適用法律（不包括其衝突法規範）解決。特許人與被特許人（及其各自的關聯方）因本保證當事方之間的關係或因本保證產生的或與之有關的所有衝突、爭議或訴求（包括對本保證的存在、效力或終止產生的任何異議）均應按照特許協議中約定的爭議解決條款予以解決。為明確起見，就該爭議解決條款而言，保證人與特許人視為屬於一方當事人。

保證人擁有的用於特許人備案的兩家直營店名稱地址信息如下：

直營店一：

直營店二：

（Signature Page to Follow/以下為簽字頁）

IN WITNESS WHEREOF, the parties have executed this guarantee as of the date first stated above.

各方謹於文首載明日期簽署本保證，以示信守。

FRANCHISOR/特許人:

By/簽署人: _____________

Name/姓名:

Title/職務:

Signing Date/簽署日期: _____________

FRANCHISEE/被特許人:

By/簽署人: _____________

Name/姓名:

Title/職務:

Signing Date/簽署日期: _____________

GUARANTOR/保證人:

By/簽署人: _____________

Name/姓名:

Title/職務:

Signing Date/簽署日期: _____________

三、從備案角度分析境外企業在境內從事特許經營的模式

筆者多次聽聞或被問到，美國企業（僅以美國舉例）欲在中國境內（此處的境內不包括中國港澳臺地區）開展特許經營，通常會在香港設立全資子公司，然後再在北京（僅以北京舉例）設立全資子公司，進而以北京公司開拓中國內地市場，通常包括先開始設立直營店和其後的加盟店推廣。

從備案角度，通過幾個方面包含外延來分析上述特許經營模式選擇及建議。

（一）備案主體的選擇，即誰需要備案以及誰作為備案主體較為合適

從時間點分析，即北京子公司是否開展了或將要開展特許經營活動。如果北京子公司僅處於直營店的運營階段，那麼所有企業都無需備案，即美國公司、香港公司、北京公司都不需要備案。北京公司的直營店運營屬於直營連鎖，這區別於特許經營（亦叫特許連鎖或加盟連鎖），很顯然直營連鎖並無備案的規定。

以上關於直營連鎖的認定，近乎傻瓜式的問答，之所以事先回答，是在於引入一個重要細節，即從美國公司到香港公司再到北京公司，都簽訂了特許經營協議，即美國公司與香港公司簽訂了特許經營協議，然後香港公司與北京公司簽訂了特許經營協議，那麼問題來了，如果從字面意思理解，即協議冠以特許經營的名稱，則必然觸發備案程序。這裡可以肯定的是美國公司與香港公司簽訂的特許經營協議不受備案要求，因為香港地區不受特許經營條例及備案管理辦法的管轄。

那麼香港公司與北京公司簽訂的特許經營協議是否當然要觸發備案程序，即應該或必須備案。這裡需要設置一個前提，即不考慮北京公司是否已開展了特許經營，而是單純就所簽訂的特許經營協議是否需要備案而進行討論。一般理解認為，根據備案規定，香港公司應當備案。這種理解僅就特許經營協議的字眼而歸於備案範疇，但此處的特許經營協議與備案規定中的特許經營是不一致的。首先香港公司與北京公司屬於關聯方，所簽訂的特許經營協議可以理解為集團內部成員公司間就商標許可、品牌推廣、市場開發事項而簽訂的協議，因為關聯方彼此是獨立的法人，協議有其合理性和必要性。之所這份協議冠以特許經營，是因為在標準化、統一化的商業運營中，為了更好的突出品牌的服務和價值，而這些要素的確與特許經營的要素一致，所以才稱之為特許經營協議，為了論述方便，將這裡的特許經營稱之為廣義的特許經營概念。相對的備案規定的特許經營可理解為狹義的特許經營概念，即備案意義上的特許經營。備案規定的特許經營指的是特許人對外簽訂的合同，這裡的對外指的是加盟商，作為加盟商即被特許人當然是區別於特許人，可以理解為與特許人無關聯關係。試想何曾發生過集團內部百分百控股關聯方因為之間簽訂的特許經營協議發生過舉報、投訴等維權，從商務行政管理角度出發，亦沒有發生過因為此類特許經營協議而進行過任何執法和處罰，甚者在於法院的判決也沒有此類的糾紛，概括之，備案的觸發及宗旨又是什麼，如果備案規定介入此類的關聯方所謂的特許經營協議，將失去備案的意義和價值，因為這屬於企業自主內部的市場行為。

難道境內被特許人就不可以是境外特許人的子公司嗎，再者境內子公司還是作為分特許人的情形下，回答這個問題的關鍵在於分拆為兩個要素。首先，境內被特許人當然可以是境外特許人的子公司，需要注意的是他們之間簽訂的特許經營協議是廣義的特許經營概念，即不需要備案的。再者，在境內子公司作為分特許人的情形下，因為涉及到境內子公司對外簽訂特許經營協議的情形，這裡的對外簽訂符合備案規定的要旨，當然需要備案，且這裡的備案討論的是境內子公司備案的問題，而本段討論的是香港公司要不要備案的問題，這是兩碼事，不能混淆。回到剛才談到的北京公司的備案問題，因為註冊地北京，而北京商委要求分特許人即境內特許人的直營店必須位於境內，這個要求給北京公司的備案帶來了時間上的麻煩和操作上的困境。因為現實中，北京公司成立不久便要急於開展特許，或者有種小眾情形，即試水內地市場，僅開拓了一家直營店，但公司部署，運營需求，需要儘早著手開展特許，首先面對備案這一通關，如何才能備案，聯繫到其關聯方香港公司和美國公司，這就引發了接下來要討論的如何選擇備案模式的問題，注意這裡的情形不包括北京公司已完全在境內滿足了兩點一年的條件，即徑直可以去備案的完美條件。

在結束第一部分的論述時，可以將直營連鎖的概念和香港公司與北京公司簽訂的特許經營協議不需要備案的論述結合起來做一個形象的反向總結。如果香港公司與北京公司簽訂的特許經營協議被歸於備案的口袋，而北京公司僅在境內開設運營直營店，那麼請問我們是叫他直營連鎖呢還是特許連鎖呢。豈不矛盾！

（二）備案模式的選擇，即北京公司不滿足兩店一年可否備案，如何備案

回答這個問題的關鍵在於需要對北京公司不滿足兩店一年的情形進行具體比較分析，雖然上文中有提及，這裡將展開敘述。

北京公司不滿足兩店一年，但美國公司滿足。如果想實現備案，就需要變更備案主體，需要將美國作為特許人向商務部備案。結合上文提及的北京商委的規定以及上一篇文章提到的履約保證函，有且只能通過美國公司實現備案。但現實中美國公司並不想從事具體的特許經營事務，設立北京公司的目的就在於實際實地的開展中國境內的特許經營業務，顯然此種方案一出，引發了美國公司的焦慮，其實很簡單，完全可以通過三方協議，即美國公司、北京公司、境內加盟商簽訂一份三方協議，協議中約定雖然美國公司作為特許人，但北京公司作為第三方全權負責加盟店的運營管理指導等。實踐中，有大量的三方協議的存在，境外特許人的情形也不在少數。

北京公司只有一家直營店，而美國公司有一家直營店，可否將這兩家直營店作為兩店一年的證明。答案是可以的，但同樣的備案主體是美國公司。在上一篇文章論述的履約保證函意在通過關聯方的直營店作為兩店一年證明，而兩家直營店分開的情形同樣適用於履約保證函的理論，因為都屬於關聯方自身的直營店。再次強調，履約保證函的適用情形不止一種，但原則及適用必須堅持，即必須是關聯方。當然如果另外一家直營店不是美國公司擁有，而是香港公司擁有也是同樣的道理。

四、商業特許經營備案在現實中遇到的問題

社會上尤其特許人企業中間出現了“備案難”“備案無用”的聲音，因此造成了“備案不積極”的局面。雖然特許條例規定了對未備案情形的處罰，但鑑於處罰程序啟動未有詳細細則出臺，以及商務部門內部備案審查部門和市場執法部門聯動機制未加以明確並形成長效機制等，導致了特許人企業抱有僥倖心理，未能積極認真去申請備案，亦未能按照特許條例規範自身的特許經營活動。由此可見，“備案難”、“備案無用”聲音掩蓋下的是特許人企業擾亂正常特許經營市場秩序進而逃避商務部門行政監管的行為。

但從另外一方面也反映出商務部門的備案審查工作還有待進一步完善，主要體現在：

對形式審查工作中的要點還需要進一步細化，避免介入實質審查，從而對特許人業已形成並生效的商業法律文書造成干涉和困擾。比如對於特許條例第十二條規定的冷靜期強制條款，如果在特許人首份訂立的特許經營合同中未寫明此條款，並不能否定合同合法有效的事實，亦不能要求特許人補明此條款重新簽訂。現實中形成的開明做法（如沒有當建議）是可要求特許人簽訂補充協議證明被特許人放棄了冷靜期條款或者冷靜期已過。但如果補充協議簽訂時，被特許人據此要求單方解除合同，致使特許人遭受損失，那麼要求提交補充協議的做法就是在破壞特許人已付出成本的特許經營活動。還有一種就是承認首份合同的既成事實，只要求特許經營合同範本中加入冷靜期條款。合同的起草可謂字斟句酌、千雕萬琢，對於一個企業來講，合同的使用是全區域的甚至是全球的，若涉及合同的修改甚至像冷靜期條款這種引起合同解除的重大條款變更，無異於關上了市場的大門。誠然可以建議應儘早熟悉中國法規併為之量身定製，但尷尬的是境外企業滿足了中國外商投資領域法律的要求卻遭遇了行業條例的阻擋。此當一說，總之誠懇建議審查工作要堅持以形式審查為原則，要考慮實際情況做到具體的形式上的審查和不影響實質的形式上的審查。

對備案材料中涉及企業商業秘密、個人隱私等文件的提交和保護要做到慎之又慎和嚴之又嚴。企業對商業秘密、個人隱私的重視程度亦如知識產權對企業的重要性是有過之而無不及。特許經營的核心是知識產權，如果說特許經營是一種商業模式，莫不如說是核心資產知識產權的商業化運營和標準化管理更為貼切。比如備案材料中要求的直營店登記信息證明文件需要提交特許人公司章程工商查檔證明，其實完全可以通過全國企業信用信息公示系統進行核對，因為二者的證明效果是一樣的。我國現在正大力推進行政事項網上信息公開，商業特許經營管理系統完全可以利用好全國企業信用信息公示系統。由於境內外關於公司登記以及店鋪造冊規定的不同，境外企業在提交直營店證明文件時在蒐集大量原始官方登記的材料外還需提交複雜的股東權屬及變更材料，而到頭來實際上商務部門在審查時只是簡單翻看權利人名字是否對應以及股權是否超過了50%等。這些加重了企業的備案成本和風險，明明通過特許人信息披露文件，公司審計報告或當地連鎖協會出具說明就可以達到上述證明目的，著實不用追本溯源去搜羅包含企業商業秘密、個人隱私的原始登記文件。現在對信息數據保護的意識越來越強，由此建議備案所要求提交的材料應更多采用社會專業機構的信息，不必只盯著所謂的官方的原始的登記文件不放。所以還是得回到備案的實質，只有做到真正的形式審查，才能夠符合特許備案的立法本意。

綜上所述，在當前經濟形勢下，在未來發展中，要正確看待特許經營備案的實質併合理把握備案申請文件的提交範圍和審查程度，要充分了解境外地區或者國家的相關規定從而在符合證明目的的前提下接受證明文件的多樣性以及組合證明的情形，要深入分析我國不同商務主管部門具體的審核標準從而避免二次備案致使增加企業成本，要有效利用專業優勢通過積極建言助推依法行政。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：杜利強 北京高文律師事務所連鎖特許部顧問

編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君