作者:北京市鑄成律師事務所 屈小春、金瀟
近年來，隨著公眾購買水平的提高以及對價廉物美的國際品牌需求的增加，"跨境海淘"成為快速發展崛起的行業，深受廣大消費者的喜愛。作為新興的行業，難免會面臨各種各樣的問題。由於知識產權具有地域性，"跨境海淘"所涉商品面臨的知識產權侵權風險已經逐漸受到關注。本文主要圍繞"跨境海淘"行為所可能導致的商標權侵權問題，結合近年司法實踐中的相關案例具體分析，在不同的情況下，網絡平臺的電商與平臺可能會面臨的侵權風險與對策。希望能有助於相關從業者提高知識產權侵權的法律風險防範意識。
1、 本文所述的"跨境海淘"的含義
本文所述的"跨境海淘"是指通過網絡平臺，為國內消費者購買國外品牌的商品並寄回或帶回給國內消費者並從中收取報酬的行為。
通過網絡平臺實施的"跨境海淘"行為在實踐中主要包括兩種情況：
第一種是現貨代購，是指賣家已提前購得了特定的商品，並將商品信息在自己的網上店鋪發佈，明確該商品的價格，購買者只需選擇合適的型號、數量，點擊購買即可。對於賣家在網店上陳列出的所有標有"代購"的現貨，價格、規格和產地等已經明示，類同於"明碼標價"，買家只需要選擇並且付款，即可完成交易。這種情形下，因交易行為符合買賣合同的特徵，應認定交易雙方成立的是買賣合同關係。
第二種是非現貨代購，是指買家指定所購商品的具體要求，發出代購指示，服務提供者按照指示完成海外購買並向買家進行交付的行為。這種情況下，買家需要支付代購服務提供者包含商品本身的費用、運費、代理服務費以及通關手續所需的相應費用，在代購過程中，買家可能還需配合協助服務提供者辦理通關手續，並且雙方需對上述各項費用作出明確的約定。因此第二種情況在司法實踐中大多被視為是一種委託合同關係。
本文主要圍繞"跨境海淘"的第一種情況進行分析。
2、 平行進口行為的法律性質
平行進口行為具有以下特徵：商標權人在商品的出口國和進口國均擁有商標註冊；代購商從出口國購買並銷售到國內的商品是來自商標權人的商品或經商標權人合法授權的商品。關於平行進口行為是否會侵犯國內相關權利人的知識產權問題，不僅是司法實踐中各方主體高度關注的問題，在學界也對此進行過激烈的討論。如陳國坤學者就曾在《國際經濟合作》期刊上發表過"海外代購中商標平行進口問題的困境與對策"的文章探討此問題。
在司法實踐中，多數法院認為平行進口的商品不構成商標侵權。以近期廣東省自由貿易區南沙片區人民法院一審公開宣判的歐寶電氣（深圳）有限公司（以下簡稱"歐寶公司"）訴廣東施富電氣實業有限公司（以下簡稱"施富公司"）商標侵權及不正當競爭案為例。
本案中歐寶公司是德國OBO公司在中國大陸地區的全資子公司，德國OBO公司授權歐寶公司在中國大陸地區排他性使用其在中國的註冊商標"OBO"，商標號分別為3214870號和G663678號。同時授權歐寶公司單獨以自己名義進行商標維權。
歐寶公司稱，其在中國大陸地區銷售的OBO系列品牌防雷器均從德國進口，再自行銷售或通過區域授權經銷商銷售。該公司在2017年12月發現，施富公司出售標有涉案商標的防雷器用於某個大型建築項目，而這些防雷器並非歐寶公司或其經銷商所售。
施富公司辯稱，涉案產品均由德國OBO公司授權的企業生產，其通過合法報關手續從新加坡合法經銷商處進口，涉案產品屬於正品而非假冒產品。施富公司沒有侵犯歐寶公司的商標權利，亦不構成不正當競爭。
法院經審理後認為，施富公司銷售的進口產品均由德國OBO公司生產，屬於正品。司法實踐中，施富公司銷售的進口產品屬於"平行進口"產品。我國商標法對此類產品的定義和合法性尚無相關明確規定，亦無明確的禁止性規定。在進口產品和國內產品不存在實質性差異的情況下，銷售可與國內產品相互替代的涉案進口產品並不損害商標質量保證功能。施富公司通過正常的交易行為進口了由德國OBO公司生產或授權生產的涉案產品，履行了正常的進口報關手續，並未違反我國公共政策和法律禁止性規定，不應受到司法否定性評價。此外，施富公司的平行進口行為沒有損害或扭曲經營者和消費者在市場中享有的選擇權，故亦不構成不正當競爭。
在後續的記者採訪中，該案主審法官表示該案的審理思路是基於我國商標法的立法宗旨與基本價值，順應國際貿易的發展趨勢，旨在實現商標權利人、經營者，以及消費者間的利益平衡。無論是商標法，還是反不正當競爭法，其價值追求的目標，均是基於全局性的多元利益協調均衡，而並非某一利益的最大化。審判實踐中，法院應注重發揮競爭政策作用，為企業在知識產權領域營造更加公平的競爭環境，進一步加強知識產權保護，創造良好營商環境。①
在此案中法院明確表明了平行進口的商品不構成侵犯商標權，與此案類似的案例還有偉博進出口貿易(深圳)有限公司(以下簡稱偉博公司)與被告謝芝城、浙江淘寶網絡有限公司(以下簡稱淘寶公司)侵害商標權糾紛一案②中法院也表示："根據'商標權一次用盡原則'，如果謝芝城銷售的產品系涉案商標專用權人家用公司或經家用公司授權的公司所生產，則其銷售行為並不需要經過偉博公司的再次授權，也不構成侵權……"。同樣認為涉案商品若系平行進口的商品則不應承擔商標侵權責任。
類似的案例還有很多。例如上海禧貝文化傳播有限公司(簡稱上海禧貝公司)訴北京揹簍科技有限公司(簡稱北京揹簍公司)侵害商標權及擅自使用他人企業名稱糾紛一案中③，儘管法院適用的理由不同，還是肯定了平行進口有合法來源的商品不構成商標侵權。這說明在有關平行進口商品所涉及的商標侵權問題上，國內司法實踐中的主流觀點普遍認為不構成商標侵權。
3、 "跨境海淘"商品在國內的商標權人與出口國的商標權人不一致時，存在商標侵權風險
在這種情況下，我國的司法實踐傾向於保護國內的商標權人。以下結合兩個案例具體說明司法實踐中法院的考量因素和對相關行為的性質認定。
案例一：德克斯公司訴被告梅英妮、淘寶公司侵害商標權糾紛
在德克斯戶外用品有限公司（以下簡稱德克斯公司）訴被告梅英妮、浙江淘寶網絡有限公司（以下簡稱淘寶公司）侵害商標權糾紛一案④中，原告德克斯公司起訴稱：德克斯公司是世界著名的雪地靴生產商，其旗下"UGG"品牌風靡全球。其中第880518號"UGG"商標已在中國依法註冊，國際分類第25類，核定使用商品包括鞋類。該商標經過廣泛使用和宣傳，在同行業享有較高的知名度，並已被中國國家工商總局商標局認定為馳名商標。
2016年9月，原告經調查發現被告梅英妮在被告淘寶公司經營的淘寶網上開設了"安妮妹澳洲直郵代購"網店，該店對外銷售的部分鞋類商品未經商標專用權人，即原告的許可，標註了含有"UGG"的標識。
被告梅英妮答辯稱：
首先，被告梅英妮在網上開設店鋪系提供海外代購商品服務而非直接進行商品銷售；淘寶網的"海外購"特指賣家依據買家委託從海外或者港澳臺代為購買指定商品。代購服務的本質屬於委託合同關係。本案被告梅英妮提供的係為國內消費者採購澳大利亞商品的服務，根據原告在淘寶網上下單後，直接在澳大利亞購買相應的商品，並通過郵寄的方式從澳大利亞直接郵寄給原告。整個過程中，被告梅英妮系根據原告的指示購買相應的商品，並協助買家辦理相應的通關手續，並非現貨交易。因此，原告認為被告梅英妮的行為系銷售侵犯註冊商標專用權的商品，與事實和法律不符。
其次，本案的商品系從澳大利亞正規渠道採購的正品，該商品所涉及的UGG商標在澳大利亞並未獲得商標註冊，而系羊皮靴的一種通用名稱，沒有侵犯原告在中國的註冊商標專用權。本案的商品系被告梅英妮從澳大利亞的零售店購得，再由國際快遞通過中國海關轉運直接發給原告，並非從國外經銷批量購買再進口到國內進行銷售的產品。
被告淘寶公司答辯稱：
首先，淘寶公司僅是提供信息發佈平臺的服務提供商，僅提供發佈信息的平臺，其既非涉案商品信息的發佈者，也未實施銷售、許諾銷售等直接侵害原告商標權的行為。淘寶公司系提供平臺的網絡服務商，淘寶公司僅為用戶物色交易對象，並就貨物或服務的交易進行協商的場所，淘寶公司未實施或參與信息發佈行為，所有信息均由賣家自行上傳。同時，淘寶公司也未實施銷售、許諾銷售行為，故淘寶公司並未直接實施侵害原告商標權的行為。
其次，原告針對淘寶公司的訴請無事實和法律依據。（1）淘寶公司已盡到事前提醒注意義務。在商戶入駐前，要求商戶填寫身份信息，並對商戶身份信息進行審核。同時，淘寶公司在《淘寶平臺服務協議》中均明確要求用戶不得發佈侵犯他人合法權益的商品信息，明確要求用戶承諾不得發佈及銷售侵犯他人知識產權的商品，盡到了事前提醒注意義務。（2）淘寶公司作為網絡交易平臺提供者所承擔的義務應與其民事行為能力、民事責任能力相匹配，不應超過淘寶公司的管理能力和技術能力。
目前，淘寶網上擁有近千萬賣家及10億餘件商品，加上信息流動的即時性，要求淘寶公司對網絡環境中數量如此巨大且不斷變動的所有交易信息的真實性、準確性及合法性進行事先審查，從客觀上和技術上不具有可操作性。
第三，淘寶公司在收到起訴材料後，及時確認涉案商品信息已不存在，採取了必要措施，盡到了事後注意義務。本案中，原告並未向淘寶公司發起投訴，淘寶公司確認涉案侵權商品鏈接已於2016年12月19日刪除，採取了必要措施，盡到了事後注意義務，故原告針對淘寶公司的全部訴請無事實和法律依據。
對該案，法院認為知識產權具有地域屬性，涉案產品在澳大利亞可能屬於合法產品，但其自澳大利亞進入中國境內，即應當遵守我國的法律，不得侵犯中國商標權人的權利。涉案產品進入我國即屬於未經原告許可在相同商品上使用近似商標且易造成混淆的侵權商品。雖然按照淘寶網規則，梅英妮實施的系代購行為，但是梅英妮並非單純的根據下單人的任意指示完成代購行為，而其先發布可提供代購的澳大利亞商品信息，下單人根據其發佈的信息進行下單確認。由此表明，梅英妮系專門從事跨境代購業務的代購者，其在通過跨境代購經營行為獲取利益的同時，也有義務審查其預先提供的國外代購商品是否可能侵犯國內商標權利人的權利。本案中，原告的涉案商標在中國具有較高的知名度，而從梅英妮發佈的小店介紹中也可得知其對於澳大利亞本土的UGG產品有一定的瞭解，其應當知道澳大利亞UGG與原告生產的UGG產品系出自不同權利人，其仍然通過淘寶網展示涉案商品信息並實施代購行為，使得普通消費者極易對產品來源產生混淆，從而損害了原告的權利。因此。梅英妮通過淘寶網展示涉案代購商品信息並實施代購涉案產品的行為，屬於《中華人民共和國商標法》第五十七條第七項所規定的侵犯原告涉案商標專用權的行為，應承擔賠償損失的民事責任。
在本案中，法院沒有認同被告梅英妮主張的，即她的行為是"非現貨代購"，而是認定了她的行為是"現貨代購"。主要理由就是梅英妮不是單純的根據下單人的任意指示完成代購行為，而是其先發布可提供代購的澳大利亞商品信息，下單人根據其發佈的信息進行下單確認。因而認為她在獲利的同時，也有對商品是否侵權的在先審查義務。故認定梅英妮所實施的行為侵權了在中國享有商標專用權人的權利。
在訴訟過程中，原告德克斯公司已經明確表示放棄對淘寶公司的訴請。由此可推斷，原告認為被告淘寶公司（電商平臺）作為提供信息發佈平臺的服務提供商，在未實施銷售、許諾銷售的行為，且在已盡到事前提醒注意義務和盡到了事後注意義務（即及時刪除侵權鏈接）的情況下，不應承擔由電商的行為所導致的商標侵權責任。
案例二：恆利公司訴傑薄斯公司、艾克馬特公司、韓兜公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案
在再審申請人傑薄斯貿易（上海）有限公司（以下簡稱傑薄斯公司）因與被申請人恆利國際服裝（香港）有限公司（以下簡稱恆利公司）以及二審上訴人艾克瑪特集團有限公司（以下簡稱艾克瑪特公司）、一審被告廣州韓兜貿易有限公司（以下簡稱韓兜公司）、一審被告徐慧侵害商標權及不正當競爭糾紛一案⑤中，thejamy平臺網站就被認定為構成侵權。
在該案中，thejamy平臺網站是一家專門代購韓國服裝品牌的網站，由傑薄斯公司和艾克瑪特公司共同經營。在一審中，被告韓兜公司和徐慧指明其售賣的印有"orangeflower"等字樣的產品來自傑薄斯公司，且韓兜公司和徐慧是傑薄斯公司的代理商。一審原告恆力公司在中國享有"orangeflower"註冊商標的商標專用權。
韓國WithTJ株式會社營業執照顯示，該公司的註冊編號為119-86-61760，開業時間為2012年9月26日。根據該公司與OrangeFlower株式會社簽訂的《買賣交易合同》，以及與艾克瑪特集團公司簽訂的《網絡購物平臺協議書》。韓國WITHTJ株式會社通過thejamy.com網絡商城銷售由OrangeFlower株式會社生產、銷售的被訴侵權商品。
根據（2014）粵廣廣州第048538號公證書，thejamy平臺網站是一家專門代購韓國服裝品牌的網站。2014年2月27日公證當日，該品牌中心頁面展示了該網站經營98個韓國服裝品牌標識。thejamy平臺熱銷品牌前十名中沒有被訴侵權的Orangeflower品牌。
在再審中，傑薄斯公司、艾克瑪特公司稱自己僅提供網絡平臺服務，並不是銷售者。但是經查，該兩公司在銷售過程中，與生產者及代理商有利潤分成，不符合僅提供網絡平臺服務的特徵。因此，法院確認傑薄斯公司、艾克瑪特公司實施了共同銷售的行為。
法院認為：
首先，傑薄斯公司、艾克瑪特公司在網絡平臺及服裝商品上所使用的標識與恆利公司所有的第7567526號商標所核定使用的商品類別相同。傑薄斯公司、艾克瑪特公司在其經營的thejamy.com網站上所銷售的被訴侵權產品和商標名稱均標有"orangeflower"或"orangeflowers""ORANGEFLOWER"等標識，表明其所銷售的商品的來源，屬於商標性使用行為。
其次，被訴侵權標識與恆利公司的第7567526號商標近似。從相關公眾的一般注意力出發，被訴侵權標識為文字標識，恆利公司的第7567526號商標為圖文商標，兩者相比較，雖然被訴侵權標識由"orange""-""flower"或者"orange""-""flowers"組成，即由兩個單詞加上"-"號組成，被訴侵權標識"ORANGE""FLOWER"以及"ORANGE""FLOWERS"兩個大寫的單詞直接組成，而恆利公司的涉案商標是"orangeflower"以及圖形組成，通過隔離比對，對商標主要部分比對，雖然兩者整體字形不同，整體結構存在一定的差異，但兩者所包含的英文單詞構成、讀音和含義完全相同，應認定兩者構成近似。
第三，被訴侵權標識容易與恆利公司的本案商標產生混淆和誤認。恆利公司將其含有"orangeflower"以及圖形的商標的服裝產品在網絡上進行銷售，而傑薄斯公司、艾克瑪特公司在相同種類的產品上使用被訴侵權標識，在網站上進行銷售使用與涉案商標近似標識的服裝商品，容易使相關消費者產生混淆和誤認。
綜上，傑薄斯公司、艾克瑪特公司銷售被訴侵權產品的行為侵害了涉案"orangeflower"註冊商標專用權。
傑薄斯公司主張恆利公司曾在中國註冊多件在韓國已經註冊的服裝類商標，行為具有明顯複製、抄襲韓國商標的故意，屬於故意搶注、囤積韓國服裝類商標和習慣性的搭韓國服裝類品牌便車的性質，請求法院駁回其訴訟請求。對此法院認為，依法授權的註冊商標受法律保護。考慮到本案中"orangeflower"標識在韓國並非註冊商標，而涉案"orangeflower"商標在中國已經經過審核併發放了註冊商標證書，因此就本案"orangeflower"商標而言，恆利公司搶注商標的不正當性尚不明顯。
在本案中，傑薄斯公司、艾克瑪特公司還提出一個抗辯理由，即該公司經營的網站僅從事來自於韓國的服裝商品的代銷業務。所有的商品均來自由韓國生產商及代理商，因此不存在侵權行為，即使侵權也應當由韓國生產商承擔法律責任。
對此法院認為，在當前經濟全球化的大趨勢下，跨境購買國外商品已經成為我國大陸越來越多普通消費者選擇的一種消費方式。通過這種消費方式，普通消費者可以在全球範圍內選擇質優價廉的商品。
跨境購物的消費方式本身並不違反法律規定，通過這種方式進入中國的商品，如果在來源國是合法生產、銷售的，且履行了合法的進境手續，一般應當認定為該商品有合法來源。但是，作為跨境購物網絡平臺的經營者，特別是當經營者本身也是共同銷售者的情況下，對於網絡平臺所銷售的商品，應當以審慎的態度審核境外商品是否侵害中國註冊商標專用權。
本案中www.thejamy.com網站當時經營的品牌數量僅有98個，傑薄斯公司、艾克瑪特公司完全有能力對商標權屬以及是否可能構成侵權進行審查，但是其未盡到合理的審查義務，主觀上存在過錯，不能免除其侵權責任。
在關於傑薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構成不正當競爭行為的問題上，法院認為，《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定，經營者以其他引人誤解的方式進行商品宣傳，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為。根據再審查明的事實，由於傑薄斯公司銷售的與"orangeflower"近似標識的服裝確實來源於韓國，因此其在網站上稱來源於"韓國代購正品驗證"的內容是客觀事實。但是這種陳述，脫離了"orangeflower"及圖是中國註冊商標的基本事實，容易使相關公眾認為"orangeflower"及圖是韓國註冊商標，其商標權人是韓國人，依然會引起相關公眾的誤解。這種非典型性的虛假宣傳，阻礙了中國註冊商標專用權的正常使用，限制了註冊商標的發展空間，同樣是法律應當禁止的行為。法院根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，認為涉案行為依然構成反不正當競爭法禁止的虛假宣傳行為。在本案中，法院明確在"跨境海淘"行業中，電商平臺的責任與義務，即作為跨境購物網絡平臺的經營者，特別是當經營者本身也是共同銷售者的情況下，對於網絡平臺所銷售的商品，應當以審慎的態度審核來源於境外的商品是否侵害中國註冊商標專用權。
在本案中，電商平臺被認定為侵權方的主要原因有兩點：
其一，該兩公司在銷售過程中，與生產者及代理商有利潤分成，不符合僅提供網絡平臺服務的特徵。因此，法院認定傑薄斯公司、艾克瑪特公司實施了共同銷售的行為。
其二，本案中www.thejamy.com網站當時經營的品牌數量僅有98個，傑薄斯公司、艾克瑪特公司完全有能力對商標權屬以及是否可能構成侵權進行審查，但是其未盡到合理的審查義務，主觀上存在過錯，不能免除其侵權責任。
四、結語
在互聯網與全球經濟一體化發展迅猛的今天，"跨境海淘"的合理性與合法性已經被我國的司法實踐所認同。但是作為該行業的電商與電商平臺仍然要警惕潛在的知識產權侵權風險。
電商作為"跨境海淘"商品的銷售方和獲利方，有義務和責任審查其所售的商品是否侵犯了我國的權利主體的相關權利，否則有可能會被認定為未盡到審查義務的侵權方，從而承擔侵權責任。
電商平臺作為網絡服務的提供者，要警惕不要參與到"跨境海淘"商品的任何銷售環節包括許諾銷售與銷售，否則可能會被法院認定為共同侵權方承當相應的侵權責任。在專營某一國家或某些特定類別的"跨境海淘"品牌商品且品牌數量有限的情況下，根據目前最新的司法實踐，這些電商平臺應當承擔更高的審查義務，有義務審查其平臺上銷售的商品是否有可能對國內的權利主體構成侵權。
註釋
1 案例簡述來源於中國知識產權報：廣東自貿區首批涉平行進口商標侵權及不正當競爭案公開宣判
2 案號：(2017)浙0110民初21834號
3 案號：(2015)朝民(知)初字第46812號
4 案號：(2016)浙0110民初16171號
5 案號：(2017)粵民再288號
閱讀更多 知產力 的文章
關鍵字: 原汁原味的德系SUV 雙十 深圳
