林維教授

來源：中國法律評論。作者：林維，中國社會科學院大學教授，中國社會科學院大學新時代法治創新高等研究院執行院長。

七十年來，死刑制度作為中國刑事法治艱難反覆但不斷進步的縮影或側面，其改革與完善成為我國法治進步的一個重要標誌。死刑從作為革命暴力的階級鬥爭工具到懲罰犯罪的法律武器，併成為學術研究的重要對象，從而實現意識形態的脫敏，促進了這一制度乃至整個刑事法治的變革。

而嚴格控制死刑的理念歷經多次政治運動、嚴打鬥爭的反覆，其在實踐中的具體落實從失控氾濫適用政策到刑法規制背景下的擴張適用政策，逐漸轉型為法治語境下的限制適用政策，通過死刑適用罪名的削減和死刑核准權收歸最高人民法院，從而實質性地貫徹了我國少殺、慎殺的死刑政策。

未來，建議應當明確“暫時保留死刑，嚴格控制死刑，逐步減少死刑，最終廢除死刑”的目標，繼續推動死刑改革的討論，立法上繼續明確限制死刑適用範圍，最高人民法院則要更大範圍地公開死刑核准與否的裁判文書，繼續擔當大量削減死刑適用數量的政治責任，並適時公佈死刑數據，促進死刑的進一步削減直至最終廢除。

目次

一、死刑七十年來的性質演變

（一）作為革命暴力的階級鬥爭工具

（二）從階級鬥爭的工具轉變為懲罰犯罪的法律手段

（三）作為學術問題而存在的死刑

二、死刑七十年來的政策演變

（一）失控：少殺、慎殺理念下死刑的泛濫適用政策（1949—1978年）

（二）控制：刑法規制背景下死刑的擴大適用政策（1979—2007年）

（三）限制：刑事法治語境下死刑的慎重適用政策（2007年至今）

三、追問當下的中國死刑

（一）死刑存廢的討論過時了嗎

（二）死刑的條款還能夠減少嗎

（三）死刑的數量還能夠通過司法減少嗎

（四）最高人民法院可能出現死刑的誤判嗎

（五）死刑的數據應當公開嗎

本文首發於《中國法律評論》2019年第5期思想欄目（第124—139頁），原文21000餘字，為閱讀方便，腳註從略，如需引用，請點此參閱原文。

生或者死，這是個問題。

這一問題從來都是一個非常嚴肅的法律問題，而不僅僅是一個滿腹愁緒的年輕人在飽食終日後的虛無之問。作為一種終決地處理主體生命的刑罰方式，死刑也因此成為一個困擾我們的“終極”法律問題。死刑本身的生死問題或者存廢問題，亦成為今日法律的焦點問題。作為一個法律問題，它遠遠超越了作為一終極哲學問題的不可解性。正是法律問題不可迴避的實踐性和可訴性，它是，而且必須是可解的，要求立法者、司法者必須做出明確的回答。

七十年就其時間跨度而言並不算長，但正如國家和社會所經歷的快速、巨大變化一樣，我國死刑無論其理念還是制度，無論是實體適用的限縮還是程序的嚴格控制，都經歷了巨大的變革。但是，我們如何面對死刑，如何看待死刑，如何“處理”死刑這一法律手段，如何審視死刑之死，等等，仍然是需要冷靜思考的問題。

正是在這樣的背景下，回顧七十年的死刑變遷，對於釐清我國死刑未來發展的方向，就具有了更為特殊的重要意義。而在更大的意義上，死刑作為刑法中最為重要的制度，其七十年的演變也是我國刑事法治艱難反覆但不斷進步的七十年，死刑制度的進步正是我國刑事法治乃至整體法治發展的縮影，同時又折射出多元的困惑和複雜的理性選擇。七十年之間，我國的死刑制度變革成為法治進步的重要內容，未來我們仍需要繼續堅定不移地堅持法治理念，以迎接更加文明的法律新時代的到來。

死刑七十年來的性質演變

（一）作為革命暴力的階級鬥爭工具

死刑問題，既是歷史問題，更是現實問題。自古以來，死刑就一直存在，而且在很長時間內都是一種適用極其廣泛的刑罰，有關死刑存廢的爭議，也就由來有自。近七十年來，死刑問題交織著太多的政治考量和意識形態因素，相互糾結纏繞，而遠非一般法律問題所能覆蓋而論。

溯至1922年6月15日，《中共中央第一次對於時局的主張》明確提出中國共產黨的奮鬥目標之一就是要“改良司法制度，廢止死刑，實行廢止肉刑”。這是作為一個新興政黨面對時局而就社會的未來所提出的前所未有之主張，並以此作為準則之一而與其他政黨產生鮮明對比。宿命或者使命使死刑問題不可避免地內在於一個新興、先進政黨的目標之中，並自此毫無爭議地使有關死刑的討論在很長時間內首先具有政治的色彩而非法律的意蘊。死刑問題的討論在特定的時期內不得不具有政治的規訓意義，而直到我國民主法治建設達到一定的完備階段之時，有關死刑的討論才可能政治脫敏而更為強調其法律層面和技術層面。

不過，在革命戰爭年代，艱鉅的鬥爭現實以及複雜的革命形勢，不允許放棄死刑作為打擊敵人、保護革命成果的武器，在根據地的不同刑事立法中均保留了死刑。

例如，1931年《贛東北特區蘇維埃暫行刑律》總則即將死刑作為主刑之一，而分則中則有19個條款規定了死刑。1934年《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》共有26個規定具體罪名的條文，每個罪名之後均規定了“處死刑”的表述。此後《陝甘寧邊區政府禁止囤貨取締偽幣條例》《晉察冀豫邊區毒品治罪暫行條例》《晉西北懲治貪汙暫行條例》等規範性立法均有死刑規定，死刑成為革命的暴力工具。恰如列寧所說：“任何一個革命政府沒有死刑是不行的，全部問題僅在於該政府用死刑這個武器來對付哪個階級。”

死刑的這一性質在新政權建立的初期並未有任何改變，這當然同20世紀50年代初新政權受到舊勢力的嚴重挑戰相關。政權生存的必要性成為大規模鎮壓反革命的正當性理由，各地對舊的惡勢力大量運用包括死刑在內的懲罰手段，極大地樹立了我們黨的權威，牢牢地穩固了新生政權的政治地位，全面改善了許多地區原本十分動盪和混亂的社會秩序，因此，“殺”“關”“管”的規模在中華人民共和國曆史上空前絕後，卻在相當程度上得到了多數民眾的認可和贊同。

但是，死刑適用的數量也呈現擴大化的傾向，以北京市為例，到1952年年底，共處決反革命分子940人，而據公安部1954年的統計，“鎮反”運動以來，全國共處決反革命分子71.2萬人，甚至有學者估計全國範圍的實際處決人數可能還要大大超過此數。根據1996年中共中央黨史研究室等四部門合編的《建國以來歷史政治運動事實》的報告稱，從1949年年初到1952年2月的“鎮反”，共有反革命分子87.36萬人被判死刑。

毫無疑問，死刑在這一時期的運用極大震懾了社會各種敵對勢力，極大地降低了刑事案件的發案率，起到了穩定政權、安定社會秩序的作用。在這樣一種政治背景下，死刑適用中壓倒性的政治考量和意識形態因素，使死刑成為絕對的革命武器和階級鬥爭的銳利工具。死刑的政治性、革命性得到了進一步的強化。

迨至“文化大革命”期間，國家法制遭受巨大破壞，而死刑仍然無法逃避其革命的暴力性質，在錯誤的形勢估計和極“左”路線指導下，階級鬥爭嚴重擴大，死刑成為打擊現行反革命的利器，亂打濫殺使死刑的適用處於完全無序的狀態之下。

作為一種國家控制下的絕對的暴力，死刑與政治的糾結是不可避免的。政治性蘊藏於死刑最為隱秘之處而時刻等待爆發的時機，但是死刑高度的甚至絕對的政治化使死刑的適用完全出於政治策略的考量，以階級鬥爭為綱的政治邏輯在死刑上面投射了巨大的烙印，尤其是在欠缺相關死刑立法，僅有粗糙的、原則性的規範體系背景下，死刑的濫用以及由此必然招致的錯用幾乎不可避免。

並且，在階級鬥爭這樣一種語言框架內，死刑的諸多問題都無法得到充分合理的思考和討論，因為圍繞死刑的一切學術爭論也都可能毫無例外地被高度政治化，從而引入歧途甚或死路，而死刑的法治化更是無從談起。

（二）從階級鬥爭的工具轉變為懲罰犯罪的法律手段

隨著1978年十一屆三中全會的召開，黨的中心工作從以階級鬥爭為綱轉移到以經濟建設為中心，改革開放事業逐步深化，社會主義法制逐步完善，促使死刑的內在性質從革命暴力性轉變為懲罰犯罪的手段性，從階級鬥爭的工具轉變為懲罰犯罪的手段。

這樣一種轉變意味著死刑政治性的弱化和法律性的強化，具體而言：

首先，死刑的正當性在政治性的話語框架中是一個不證自明的絕對結論。死刑的必要性是由階級鬥爭的尖銳性和殘酷性所決定的。但是在法律性話語框架中，死刑首先需要得到正當性的確認，也只有在此時，人們才會去思考並且嘗試著論證死刑的正當合理性以便堅持死刑的合法性。

其次，只有在死刑的政治性弱化、法律性強化的背景下，死刑的實效性才會得到足夠的重視，其節儉性乃至比例原則等才有被導入思考的可能性。因為懲罰犯罪的手段性必然要求手段的有效性或者工具的效率問題得到充分的論證，而革命暴力性則是一種天然的色彩添附。

再次，死刑的適用應該依法進行，必須要求具備充分合理的、成體系的法律規範，而不能唯政治論，單純地依賴黨的文件或者政治決定。

最後，只有如此，我們才能對死刑問題進行更為開放的涉及法律技術層面的分析和論證。這也是在晚近四十年尤其是在晚近二十年間有關死刑的爭論能夠蓬勃進行的一個重要前提。

不過，這樣一種轉變仍然需要一定的過程性和過渡性。

1979年新中國第一部刑法典誕生，“分則”規定的27個死刑罪名，其中14個與反革命罪有關，清晰地說明了死刑的打擊重點仍然聚焦於階級鬥爭。並且“總則”第1條規定，“中華人民共和國刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據，依照懲辦與寬大相結合的政策，結合我國各族人民實行無產階級領導的、工農聯盟為基礎的人民民主專政即無產階級專政和進行社會主義革命、社會主義建設的具體經驗及實際情況制定”，“將黨的基本指導思想作為刑法制定的指針，突出了意識形態的重要性”。

但是死刑的政治性已經顯著弱化，尤其隨著改革開放之後社會治安惡化、經濟犯罪增多，一系列單行刑法和附屬刑法增加了44個死刑罪名（包括《懲治軍人違反職責罪暫行條例》涉及的死刑罪名11個以及其他單行刑法增加的33個死刑罪名），總計71個死刑罪名，死刑的適用範圍急劇擴張，反革命罪在其中的比例顯著降低，死刑的政治性更加淡化。

儘管這樣一種基於嚴峻犯罪形勢而對特定經濟犯罪加重處罰力度擴張死刑適用範圍的做法，和鎮反運動時期對反革命犯罪多殺的策略非常相似，具有異曲同工的功利色彩，但是仍然存在根本的差異：前者更多的是基於死刑工具主義，認定死刑對於打擊此類犯罪具有實際效果，因而從手段的實效性出發而並非出於敵我矛盾的政治判斷。

正如鄧小平同志在1986年所指出的：“涉及政治領域、思想領域的問題，只要不觸及刑律，就不受刑事懲處，不涉及死刑問題，但是對嚴重的經濟罪犯、刑事罪犯，總要依法殺一些……判死刑也是一種必不可少的教育手段。”“只殺兩個起不了那麼大作用了，要多殺幾個，這才能真正表現我們的決心。”死刑的政治性漸趨淡化，同時彼時對於死刑威懾效果產生確信甚至盲信，工具色彩愈加增強。

（三）作為學術問題而存在的死刑

1997年刑法頒佈時，王漢斌副委員長《關於中華人民共和國刑法（修訂草案）的說明》明確“考慮到目前社會治安的形勢嚴峻，經濟犯罪的情況嚴重，還不具備減少死刑的條件，這次修訂，對現行法律規定的死刑，原則上不減也不增加”，彼時68個死刑罪名，危害國家安全罪僅佔7個，危害公共安全罪14個，破壞社會主義市場秩序罪16個，侵犯公民人身權利、民主權利罪5個，侵犯財產罪2個，妨害社會管理秩序罪8個，危害國防利益罪2個，貪汙賄賂罪2個，軍人違反職責罪12個。

正是改革開放後我國社會主義民主法治的發展，最終使死刑在1997年刑法典中，更加徹底地恢復了其作為刑罰的質樸的一面，套用《刑法》第1條，死刑的本性即作為懲罰犯罪、同犯罪作鬥爭的手段得以彰顯，愈加清晰。儘管法律整體本身不可能脫離、隔離政治，但在相當長的時期內，“刑法問題的思考都是一種政治考量、一種意識形態考量，因而所謂刑法知識完全混同於政治常識、意識形態教條，刑法知識的學術化完全無從談起。刑法知識的政治化以及意識形態化，實際上是政治對刑法學的一種侵蝕，有損於學術的獨立性和知識的純粹性”。

民主法治理念的進步使刑法不再階級鬥爭化或者泛政治化，由此死刑或者說死刑問題在政治上的脫敏，使我們可以儘可能地更為科學、理性地討論死刑問題的效果、效率、效益乃至死刑的正當性、合憲性等本質性的問題。

也正是在這一時期，尤其是在刑法修訂的過程中，有關死刑的有效性、死刑的正當性、死刑的程序、死刑的存廢、限縮等問題得到了熱烈討論。按照不完全的統計，1979年共有3篇論文討論死刑，整個80年代共有24篇論文討論死刑，而在90年代，截至1997年就有95篇論文圍繞死刑而展開，1997年刑法修訂之後，有關死刑的討論仍未降溫，截至2006年共十年間，有854篇論文以死刑為題展開討論。

迄今為止，有關死刑的論著更是數量驚人，考察視野更為宏大，論述深度更為深入精細。

只有在這樣一種社會主義法治的進步背景下，才有可能更為理性、冷靜地研究討論死刑，也才有可能進一步削減死刑，並最終實現在十八屆三中全會明確提出的“逐步減少適用死刑罪名”，才有可能在2011年《刑法修正案（八）》中一次性取消13個經濟性、非暴力犯罪的死刑罪名，並進而在2015年《刑法修正案（九）》中再次成批量地減少9個罪名。

與其說死刑罪名的兩次大量減少是一種理性的選擇，毋寧說這是高層一次英明的政治抉擇。但是易言之或許也同樣具有深蘊：這樣的立法行為，是一種理性而果斷的政治決策，但也更是法學智識和法治理念的勝利。

死刑七十年來的政策演變

必須指出的是，政策和理念不同，政策更強調實際的運作，因此實際的政策和宣稱的理念之間有時可能存在差異，理想的理念有時在現實社會形勢的需求和期待下，可能形成完全背道而馳的政策把握和實踐。這一點尤其在七十年死刑的前期發展中有所體現，因此我們必須實事求是地認識到理念主張和實際政策的運用之間既相互聯繫又相互差異的現實。

七十年來，我國的死刑政策隨著社會、政治形勢的變遷而不斷演變，限制適用和擴張適用交織反覆，而每一次演變幾乎都建立在深刻教訓的理性反思、吸取和對於死刑本身的深刻認識基礎之上，每一次演變都足以成為刑事法治的生動案例。刑事法治正是以這樣一種形式得到了螺旋式的發展。

新中國成立後，我國的死刑理念一般均表述為堅決保留、決不廢除死刑，但強調少殺、慎殺。無論是領導人的主張還是相應文件，均表現出這樣的理念。例如1948年《新解放區土地改革要點》即指出“反動分子必須鎮壓，但是必須嚴禁亂殺，殺人越少越好”。1950年10月10日的《關於鎮壓反革命活動的指示》也規定要防止亂殺錯殺。

但我們必須實事求是地看到，某種程度上，這些宣言僅僅是或者更多的是某種理念或理想，實際的政策運用遠非如此。由於這樣的理念缺乏法律規範的約束甚至保障，因而使其無法真正地、實際地指導政策，最終落實為具體法律措施；甚至這樣的理念本身就缺乏對死刑本身理性而堅定的認識，“這種謹慎的態度並不是出於對死刑的非人道和人的生命權至高無上的認識，而是出於一種策略性的考慮”，例如，出於避免可能使我黨喪失同情、脫離群眾、陷於孤立，或者出於殺了不利、無助於強大國防、收復臺灣、增加生產，等等。

相應的政策既然僅僅是一種策略，就必然受制於社會形勢的風吹草動，少殺、慎殺的理念就缺乏政策的連貫性、制度的確定性、實施的原則性和執行的堅定性。

正是存在理念和政策的差異，這一時期的死刑政策一方面呈現出積極適用的性質和特點，另一方面又呈現出反覆、搖擺、矛盾的心態。

例如，1950年3月28日，劉少奇批示：“近來各地對於反革命分子的鎮壓有些不夠，對已經過寬待爭取而仍進行反革命活動的分子，必須處於長期徒刑以至死刑。”1950年7月23日政務院和最高人民法院頒佈的《關於鎮壓反革命活動的指示》以及1950年10月10日《關於鎮壓反革命活動的指示》均規定對所有類型的反革命案件最高都可以判處死刑，這些文件成為此後大規模“鎮反”運動開展的重要根據。

但在此期間，少殺錯殺的理念仍然在不時發揮作用，例如考慮到國內局勢的穩定要求以及政治力量的聯合，屢次強調要防止錯殺亂殺，甚至上述“雙十指示”仍舊突出強調了要防止“左”的偏向，繼續要求“重證據而不輕信口供”，甚至有時仍然擔心類似運動的擴大化，要求適度降溫、注意策略。又如一些省份如河南將近一年執行死刑3000人，就敏感地發現各地捕殺開始出現草率現象，因而在1951年1月就迅速決定一般停止逮捕和殺人。

但這一理念並未堅持多久，1951年1月之後，全國範圍內各地放開手腳處決反革命分子，中共中央專門召開會議討論了處決人犯的比例，甚至還按照人口比例給各地下達處決人犯的指標。2月21日政務院又頒佈了《懲治反革命條例》，有意使對“反革命罪”的解釋變得相當寬泛，所規定的處刑標準掌握起來更是有相當的自由度，並且根本上否定了“已遂”“未遂”的概念，至於該殺不該殺，則主要取決於是否首要分子或是否情節嚴重，有關要件的規定又缺乏具體細緻的解釋。

但黨和政府迅速意識到運動擴大的現象，1953 年5月10日緊急召開的第三次全國公安會議承認，“運動後期有若干地方發生了簡單粗糙現象，可殺可不殺的殺了一些”，因此必須及時地“從大膽放手的方針改變為適當地加以收縮的方針”，並明確提出“凡是介在可殺可不殺之間的人一定不要殺，如果殺了就是犯錯誤”。同時重申了死緩政策。此後死刑的適用數量相對減少。

正是遭遇了這樣的教訓，50年代中期開始重提少捕少殺，1956年4月，毛澤東同志在中共中央政治局擴大會議上即指出“今後社會上的鎮反，要少捉少殺……我們還不能宣佈一個不殺，不能廢除死刑……一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來的，也不像韭菜那樣，割了一次還可以長起來，割錯了想改正錯誤也沒有辦法”。

必須注意到這些表述正是在經歷了死刑的擴大適用的教訓之後所提出的。

甚至在1956年9月15日至17日中共八大上，劉少奇同志所做的中共中央政治報告中提出了“黨中央委員會認為，除極少數的罪犯由於罪大惡極，造成人民的公憤，不能不處以死刑的以外，對於其餘一切罪犯都應當不處死刑……這樣我們就可以逐步地達到完全廢除死刑的目的，而這是有利於我們的社會主義建設的”。

不過，1958年董必武同志的說法略有不同，他針對當時的司法工作也提出，“死刑我們從來不說廢除，但要少用。死刑好比是刀子，我們武器庫裡保存著這把刀子，必要時才拿出來用它”。應當指出的是，無論是未來的廢除說還是少用說，考慮到當時的政治背景和社會現實，無論是黨的領導人還是相應文件能夠提出並在有的時間內堅持這樣的理念，仍然是難能可貴的，也充分說明了黨和國家對死刑問題開始了初步的、理性的認識和探索。

但是，這樣的政策並沒有經歷太多時間，十年“文化大革命”開始。之後，對於包括死刑問題在內的政策理性完全停止，少殺、慎殺的死刑政策完全被否定，彼時的死刑政策嚴格意義已經不能被稱為死刑政策，因為法律秩序完全陷入了不正常的狀態。社會失控導致法制紊亂、秩序動盪，令數以萬計的人成為冤魂。在極“左”路線指導下，階級鬥爭被嚴重擴大化，亂打亂殺現象普遍蔓延。

以1970年為例，“文化大革命”結束後最高人民法院向中共中央報告，1970年“一打三反”運動中錯判死刑最為突出，寧夏錯殺的70人中，1970年判處的有68人，天津錯殺的28人中，1970年判處的有22人。“文化大革命”中究竟有多少人被不正常判處死刑，答案或許永遠無人知曉。

（二）控制：刑法規制背景下死刑的擴大適用政策（1979—2007年）

新中國的前三十年間，多次政治運動導致我們黨正確的死刑理念未能得到長期、一貫的堅持，相反死刑的實際政策出於政治策略考量，長期在多殺少殺、濫殺慎殺問題上搖擺，經常是在死刑濫用乃至失控之後才又痛定思痛，力圖返回正確做法，但又往往被另一個運動所打斷，而陷入再次的失控狀態。箇中原因複雜，不過刑法規範體系的缺乏是加劇這一局面的重要法律制度原因。尤其經歷了“文化大革命”對於法制的破壞這一慘痛教訓，從社會主義現代化建設和改革開放的目標出發，國家格外注重法律制度建設。

1979年新中國第一部刑法典的誕生標誌著法制建設的重要成就，也更意味著“保留死刑、少殺慎殺”的死刑政策有了法律規範體系的支持，從而為將少殺慎殺的死刑理念轉變成死刑政策奠定了規範基礎。實際上，也只有從這個階段開始，我國對於死刑才真正開始具有了現代法制意義上的控制的探索。也仍然需要指出的是，這一政策的迴歸同樣也是因為經歷了十年“文化大革命”對死刑完全失控的慘痛教訓。

1979年刑法對於貫徹少殺、慎殺的死刑政策、控制死刑的適用主要體現在以下方面：

首先，第43條明確規定，死刑只適用於罪大惡極的犯罪分子。分則把規定死刑的條文壓縮到了最低限度，僅有7個條文規定了死刑，而且均同時規定無期徒刑和長期自由刑作為選擇刑，沒有絕對死刑的規定。

其次，刑法從犯罪主體方面對死刑適用作了限制，明確犯罪的時候不滿18歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。需要指出的是，歷次草稿中並沒有“已滿16歲不滿18歲的，如果所犯罪行特別嚴重的，可以判處死刑緩期二年執行”這一規定，而是根據第五屆全國人大第二次會議上的代表意見而倉促增加。

再次，把我國刑事政策上的一個重大創造即死刑緩期二年執行制度進一步具體化、制度化，從而繼續發揮這一制度的威懾力和改造效果，減少殺人以促進犯罪分子的改造。

最後，第43條第2款規定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核准。”與此同時，刑事訴訟法還就死刑複核程序和死刑判決的執行程序做了進一步詳盡規定。彭真在對刑法草案的說明中恰當地詮釋了1979年刑法典的死刑政策，即不能廢除死刑，但要貫徹少殺的方針，應當儘量減少。

但是，當人們還暫時停留在對新刑法的最初認知之時，死刑政策已經悄然發生變化，死刑制度也產生了重要變化。1978年改革開放之後，全國政治、經濟形勢產生巨大變化，與此同時嚴重破壞社會治安和嚴重破壞經濟秩序的犯罪急劇增多，尤其治安形勢惡化，人民群眾很不滿意。

王漢斌在《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定等幾個法律案的說明》中指出：

“目前許多地方社會治安情況仍然很不好，從主觀上來說，主要原因是，對嚴重危害社會治安的犯罪分子打擊不力，不堅持，對一些犯罪分子該捕不捕，該判不判，或者該重判的沒有重判。對殺人、強姦、搶劫、爆炸和其他一些嚴重危害公共安全的犯罪案件，刑法都規定了可以判處死刑。對這些嚴重犯罪分子，應當依法從重懲處。同時，這幾年出現了一些嚴重犯罪的情況，性質惡劣，危害嚴重，民憤極大，應當判處死刑，但是按照刑法的有關規定不能判處死刑，需要修改補充……對這種犯罪不嚴厲懲處，是不可能搞好社會治安的……決定草案對這些嚴重危害社會治安的犯罪分子規定可以判處最嚴厲的刑罰，是符合廣大人民的願望的，是會大得人心的。我們決不能容許那種社會治安失控、人民群眾沒有安全感、婦女夜間不敢單獨上班走路的嚴重現象的存在。”

基於這樣的考慮，從1983年開始第一次“嚴打”，少殺、慎殺的理念又未能堅守而被輕易突破：

首先，死刑罪名大幅度增加，從《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的規定》將7種犯罪的法定刑提高至死刑開始，《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》對9種犯罪增加了死刑，並增設了傳授犯罪方法罪，其最高刑為死刑。1981—1995年全國人大常委會通過的二十多個單行刑法新增設死刑罪名44個。

其次，單行刑法中多個條款規定了絕對死刑，例如1988年《關於懲治貪汙賄賂罪的補充規定》對情節特別嚴重的貪汙罪規定絕對死刑，1991年《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》對情節特別嚴重的組織他人賣淫罪、強迫他人賣淫罪規定了絕對死刑，等等。

最後，正如後文所述，原本由最高人民法院統一行使的死刑核准權，大部分陸續授權省級高院行使。

之所以並未將這一時期限定或者截至1997年刑法修訂，而是延至2007年，其原因在於幾次“嚴打”跨越了1979年刑法和1997年刑法，而1997年刑法典對於過去增加、積累的死刑罪名，“考慮到目前社會治安的形勢嚴峻，經濟犯罪的情況嚴重，還不具備減少死刑的條件，這次修訂，對現行法律規定的死刑，原則上不減也不增加”。在幾次“嚴打”過程中，死刑都成為最為重要的懲罰手段，死刑政策並沒有實質性的變革，即使在1997年刑法實施之初，儘管對此有所反思，但也並沒有採取很積極的措施著手大力限制死刑，而仍然對死刑的適用採取了積極的態度。

當然，一方面，通過不斷修訂立法最終使死刑政策轉向成為擴大適用，形成與初始的慎殺理念截然不同的刑事政策。例如，第一次“嚴打”自1983年始至1987年初，其中第一階段就處決了2.4萬人。在整個時期中，尤其由於1997年刑法對於1979年刑法以來的死刑規定的承繼性，使死刑的擴大適用政策和做法即使在1997年之後也並沒有得到根本扭轉，人們仍然無法擺脫死刑工具主義的理念。但另一方面，在這一時期已經有了相對完備的、堅持慎殺政策的基礎立法，即使死刑適用擴大化，也始終堅持在法律規範體系的框架內運作。

而1997年刑法也並非完全照搬照抄原有的立法規定，而是通過直接取消、位置轉移、內容吸收、條文分解以及罪名合併等方式，作了一些技術處理，使死刑罪名的數量和絕對死刑條款有微小調整。因此，即使歷經數次“嚴打”，儘管呈現出擴大化傾向，但是死刑的適用顯然沒有像前一階段那樣失控而仍然處於規制的框架範圍之內。

尤其若干次“嚴打”和各種專項整治活動儘管取得了一定效果，但無論是學者還是實務人員都對此進行了廣泛而深刻地反思，並且達成了較為普遍的共識，即這樣的“嚴打”措施或許短期內可能取得社會治安的一定好轉，但犯罪的產生、發展自有其規律和邏輯，“嚴打”措施無法根本上取得遏制嚴重犯罪的上升趨勢，而且其短期效果也逐年遞減，無法從實質上維護社會長治久安。甚至在這一時期，出現了一些錯誤判決導致執行死刑的結果。

因而越到後期，死刑的擴大適用政策越呈弱化趨勢，而限制死刑的適用則不斷得到強化。因此，某種意義上，這個階段正是從氾濫適用的失控狀態走向目前慎重適用的限制狀態的一個過渡。

需要特別指出的是，在這一階段眾多學者圍繞死刑的多側面進行了深入反思，有關死刑論著的發表和出版達到了一個高峰，恰恰是死刑極度的擴張適用引發了死刑理論的背反。死刑在適用上的凱歌高奏成為擴張政策自身的輓歌前奏。

這一時期刑法學者的深刻反思（即使是死刑保留論的辯護本身也是反思的一部分），在某種意義上，是數百年間有關死刑爭議的循環演奏，但是在特定語境、特定時代背景下的理論重述、復新，不僅僅為晚近階段的立法乃至司法奠定了紮實的理論基礎，最重要的是，通過學術的爭論所達致的問題的清晰，推動了一般性共識的緩慢形成，而且這樣一種學術性思考和限制死刑的公開宣傳和傳播，使司法實務人員乃至一般公眾對於死刑不復懷有神秘感、疏離感並因此具有盲目的崇拜感，公眾對於死刑的限制適用具備了期待並做好了心理的準備。顯然，刑法學者為削減死刑所付出的努力，有目共睹。

（三）限制：刑事法治語境下死刑的慎重適用政策（2007年至今）

所謂死刑的限制，大體包括實體的限制和程序的限制。過往的擴張政策一方面體現在實體法上適用範圍的擴張，另一方面則體現在死刑核准程序的鬆弛。就此而言，對刑事政策的反思促成死刑理念的真正落實，死刑政策真正從氾濫、擴張轉變為限制，其標誌性事件首先是2007年1月1日最高人民法院正式統一收回死刑核准權，從而結束26年的部分死刑案件核准權下放至高級人民法院的歷史。熟悉這一過程的學者普遍認為，這一決定不僅僅是一種法律判斷，而更是一種政治決斷。其次則是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》對於死刑適用罪名的減少。

1.死刑核准權的“下設—上提—下放—收回”

死刑核准權的歸屬和死刑的擴張、限制緊密關聯，從而跟隨死刑政策的反覆而反覆，歷經“下設—上提—下放—收回”的過程。

1950年，第一屆全國政法會議決定一般死刑案件由省級以上人民法院核准執行，重大案件送請上級人民法院核准執行。同年的政務院《人民法院組織通則》和政務院、最高人民法院聯合發佈的《關於鎮壓反革命活動的指示》規定，縣（市）人民法庭（分庭）判處死刑的，由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署批准；大行政區直轄市人民法庭（分庭）判處死刑的，由大行政區人民政府（軍政委員會）批准；中央直轄市判處死刑的，由最高人民法院院長批准。

儘管意識到死刑適用過於擴大，但是1954年的《人民法院組織法》第11條仍然規定，死刑的核準權由高級人民法院和最高人民法院行使，基層人民法院作出的死刑案件判決和中級人民法院作出的死刑案件判決和裁定，如果當事人不上訴、不申請複核，應當報請高級人民法院核准後執行。

這當然是一種權宜之計，加上此後吸取了死刑濫用的教訓，1956年中共八大的政治報告指出，死刑案件一律由最高人民法院判決或核准。這才有了1957年7月15日全國人大常委會《關於死刑案件由最高人民法院判決或者核准的決議》從而統一收歸死刑核准權於最高人民法院。考慮到這一規定和此前法院組織法的規定不合，1957年9月26日全國人大常委會《關於死刑案件由最高人民法院判決和核準的決議如何執行問題給最高人民法院的批覆》又作了重申。但是“文化大革命”期間這一程序又完全被擱置，完全不存在所謂核准程序。

“文化大革命”之後痛定思痛，死刑的控制政策表現在1979年《刑事訴訟法》第114條規定，死刑由最高人民法院核准；《刑法》第43條第2款也同樣規定：死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核准。同年《人民法院組織法》第13條也作了同樣規定。按照彭真同志在第五屆全國人大常委會第八次會議上《關於刑法（草案）刑事訴訟法（草案）的說明》所說的，“為了貫徹少殺的方針，恢復‘文化大革命’前死刑一律由最高人民法院判決或者審核批准”。

但這一時間是如此之短促。1980年2月12日，第五屆全國人大常委會第13次會議決定在1980年內，對殺人、強姦、搶劫、放火等嚴重危害社會治安的現行刑事犯罪分子判處死刑案件的核準權，由最高人民法院授權給省、自治區、直轄市高級人民法院。

1981年6月10日，全國人大常委會《關於死刑案件核准問題的決定》進一步規定，在1981年至1983年內，對犯有殺人、搶劫、強姦、放火、投毒、決水和破壞交通、電力等設備的罪行的死刑，都不必報最高人民法院核准。1983年修訂的人民法院組織法進一步確認、擴大規定為，殺人、強姦、搶劫、爆炸以及其他嚴重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件的核準權，最高人民法院在必要的時候，得授權省、自治區、直轄市的高級人民法院行使。同年9月7日，最高人民法院即據此發出《關於授權高級人民法院核准部分死刑案件的通知》，將前述範圍的案件的死刑核准權下放至高級人民法院。

1991年6月6日、1993年8月18日、1996年3月19日、1997年6月23日，最高人民法院分別授權雲南、廣東、廣西、四川、甘肅和貴州等6個省級高級人民法院對毒品犯罪死刑案件行使核准權。儘管1996年刑事訴訟法、1997年刑法又繼續重申死刑由最高人民法院核准，但因前述人民法院組織法的規定並未修訂，所以最高人民法院繼續授權，甚至在1997年刑法生效之前的9月26日，最高人民法院《關於授權高級人民法院和解放軍軍事法院核准部分死刑案件的通知》，再一次延續了死刑核准權的下放。

直至2006年10月31日人民法院組織法修改，其第13條規定“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，應當報請最高人民法院核准”。同年12月28日最高人民法院公佈《關於統一行使死刑案件核准權有關問題的決定》，徹底、正式收回死刑核准權。

死刑核准權的下放，在程序上為死刑擴張提供了制度空間和可能，客觀上造成大部分死刑案件均由高級人民法院核准，架空了最高人民法院的核準權，並且使二審程序和核準程序合而為一，核准程序名存實亡，保障作用幾近喪失。儘管我們的死刑理念一直是少殺、慎殺，但大部分時間，核准權一直處於最高人民法院的控制之外，造成死刑適用標準產生極大的地方差異，死刑案件的審判質量下滑，死刑數量擴大，誤判誤殺概率上升。

在收回核准權之後，最高人民法院開始了更為整體的死刑政策的貫徹規劃，先後單獨或聯合出臺了《關於複核死刑案件若干問題的規定》《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》《關於死刑複核及執行程序中保障當事人合法權益的若干規定》等司法文件。核准權的收回取得了立竿見影的控制效果，當年判處死緩的人數在多年來首次超過了判處死刑立即執行的人數。

2007年3月10日，最高人民法院發言人倪壽明在解讀最高人民法院工作報告時指出，當年度最高人民法院因原判事實不清、證據不足、量刑不當、程序違法等原因不核准的死刑案件仍然佔到總數的15%左右。實際上死刑下降比遠不止15%，因為最高人民法院收回死刑核准權這一舉動本身帶給各地法院嚴格控制死刑的信息。據估計，2007年收回死刑核准權後，中國的死刑執行數至少減少了1/2甚至2/3。

死刑核准權收回十餘年來，其巨大意義，不僅僅體現在死刑制度本身。誠然，死刑核准制度改革使這一最嚴厲的刑罰措施的適用得到了一定程度的緩和。通過更大程度地嚴格限制適用死刑，死刑的數量得到了大幅減少，從而使死刑的合理控制成為可能。僅僅就死刑數量的減少而言，最高法院的這一舉措就可以被認為是現代司法史上人權保障的巨大進步，成為中國司法文明發展的里程碑之一。

但是我們絕不能單純地將這一改革的意義侷限於此。由於死刑核准制度改革所要處理的生死問題極其敏感複雜而重大，因此在無形之間逼迫我們或主動或被動地重塑我們的刑事司法理念，重構相關的具體刑事司法制度，重新合理認識刑罰在整個社會治理體系中的作用和地位。

通過對於死刑司法的制度改革，從而產生巨大的漣漪效應，牽一髮而動全身，其理念的革新進一步輻射、擴及刑事司法整體，帶動其他刑事司法制度產生相應同步的變革。毋庸置疑的是，寬嚴相濟政策、非法證據排除、庭審實質化等理念的提出和制度的設計，都和死刑案件的審理經驗和教訓直接相關，並因此和死刑制度改革之間發生千絲萬縷的關聯和呼應。

這都是死刑核准權收回所帶來的連鎖效應，忽略這一事件對於整體刑事司法所帶來的影響，忽略死刑制度改革和刑事立法之間的互動，忽略這一司法事件對於司法文明的推動，就會使我們無法在十餘年之後正確全面地認識這一改革的巨大成功。不僅如此，死刑核准制度改革也緩慢而堅定地、不斷地改變著公眾的死刑觀念乃至刑罰觀念，從而形成更加文明的法治觀，為司法不斷邁向更加文明的階段奠定了更好的民意基礎。

2.死刑罪名的立法減少

如前所述，黨的十八屆三中全會明確提出“逐步減少適用死刑罪名”，2011年《刑法修正案（八）》一次性取消13個經濟性、非暴力犯罪的死刑罪名，並進而在2015年《刑法修正案（九）》中再次成批量地減少9個罪名，刑法典中的死刑罪名已經從68個降為46個，從而在實體上進一步貫徹少殺慎殺的政策。

不過，必須要注意的是，這兩次修正案所廢除死刑的罪名幾乎都是實踐中死刑適用數量極少或者多年來鮮有適用死刑的罪名。因此死刑罪名的減少和死刑數量的減少之間不能簡單地畫等號。就少殺慎殺而言，死刑罪名減少的效果和核準權的收回其意義不可等同言之。

目前，除去危害國家安全罪和危害國防利益罪中的19個死刑罪名，剩餘的27個罪名中，死刑適用數量的主體壓倒性地集中於其中8個罪名。因此，通過立法廢除死刑罪名從而實現死刑的嚴格、限制適用，當然仍然存有可能。但是考慮到其中某些罪名，例如貪汙受賄罪，儘管死刑適用量已經極少，但是從政策意義上仍然具有保留的意義，因此立法上試圖廢除某一個死刑罪名，恐怕都將存在不少難度。

因此，通過立法減少死刑的數量在最近一個階段將會進入慢速通道，在很長的時間內，通過各級法院審慎、限制死刑的適用以加強死刑的控制，並且充分運用核准權對於死刑政策的指引，就成為司法的政治責任。

追問當下的中國死刑

（一）死刑存廢的討論過時了嗎

有關死刑如何最終廢除的討論仍應繼續進行，正是晚近四十年間有關死刑存廢的討論促進了死刑政策的逐步合理化。但它也許不應該仍然是學界內部的討論，誠如有學者所言，既然我國刑法學界內部已經就削減死刑達成了共識，便沒有必要在學界內部就應否削減死刑的問題進行無休止的討論，而是應當將削減死刑的刑法理念落實於具體的結論。主張削減死刑的刑法學者應當撰寫通俗讀物、一般短文，做電視演講或現場報告，讓僅僅迴盪在刑法學界的削減死刑聲響徹漫山遍野。

重要的並非是言論，而是要讓公眾聽到，並且付諸行動。我們也更應該討論究竟如何以具體的步驟推動嚴格限制、逐步減少死刑目標的實現，以便在時機到來之時，引導民意作出選擇而廢除死刑。死刑制度的改革是一個系統性的工程，從死刑適用範圍在立法上的逐步限縮到死刑案件的證據標準、死刑適用的標準平衡、死刑替代措施的改革，乃至死刑辯護質量的提高、死刑救濟程序的完善、複核的審限以及執行時限，乃至法官的死刑觀念等問題，無一不是巨大的課題。只有對這些問題加以討論、研究、解決，才能真正地實現目標。

我們應當歷史地看待死刑的正當性，它同我們的社會發展、社會觀念的進化、社會控制手段的豐富性、刑罰理念的進步等息息相關。當下保留死刑是因為作為一種刑罰措施，它仍然同民眾的一般報復觀念存在契合之處，同整體刑罰制度仍然內在包含的報應觀念存在邏輯上的一致。刑法制度必須要回應普通民眾普遍的報應需求和正義期待。

但這種回應不能掩蓋這樣一種趨勢：死刑應當在比較短時間內進一步地大幅度減少，並且最終被實質性廢除。尤其是如果我們能夠更為深入、內部地瞭解死刑的誤判、死刑的不均衡、不公正以及某種程度的隨機性，廢除死刑就成為一個極為迫切的任務。因此，“保留死刑，嚴格控制並慎重適用死刑”作為短期政策並無不當，但在更長遠的角度，應當樹立“暫時保留死刑，嚴格控制死刑，逐步減少死刑，最終廢除死刑”的理念。相應的討論都應該圍繞這樣的目標而務實地進行。

在此特別重要的是，討論的重點應當返回到生命的哲學問題以及死刑的憲法問題，而不再是死刑的有效性問題。我們必須明確死刑的有效性問題和死刑的正當性問題的根本區別。一種手段並不絕對地因為其有效而證成其正當性。事實上，完全可能存在比死刑更為有效但令我們完全無法接受的刑罰。姑且不論死刑的有效性或者無效性是否能夠得到實踐的證明，問題在於：即便死刑具有某種效果，其正當性就能夠得到完全的論證了嗎？

通過這樣的討論最終達到死刑的廢除需要一個時刻表嗎？

必須明確，死刑的變革不太容易也似乎不應該採取革命性的行動加以實現，就像有的學者所說的那樣，給我一個開明的政治家，我讓中國在一天之內廢除死刑。但是如果認為廢除死刑需要一個世紀的時間，則又過於緩慢。刑罰體系的變革應當是一個漸進緩慢的過程，不應當不計後果做激進的考慮；死刑的廢除將是一個革命性的標誌，但其存留與否，不應當做過於單一的考慮，而應當全面判斷，審慎決定。

尤其必需考慮到對於特定犯罪，公眾的輿論仍然存在特殊預防和一般威懾的期待，因此在目前階段，嚴格限制、逐步減少直至廢除死刑的路徑仍然是一個穩妥的選擇。但我們確實需要一個大體的時刻表，以便形成倒逼機制，推動這一進程的實現，儘管確定一個具體的時間節點是一件極其冒險的事情。

（二）死刑的條款還能夠減少嗎

如果對此前兩次修正案死刑罪名的減少給予過高的甚至里程碑式的讚頌，可能會讓人們忽略了以後的每一步都會面臨深水暗礁，舉步維艱。死刑的立法削減不可避免地會進入一個“瓶頸”期、停滯期。因此在很長時間內，通過審慎、限制死刑的適用以加強死刑的控制就主要成為最高法院的政治責任。但是，這並不能替代死刑罪名的立法減少的重要意義和無可比擬的政治影響。

在討論死刑罪名的立法廢除之前，應當明確，除了死刑罪名的廢除，立法首先應該考慮進一步限制具體罪名的死刑適用情節範圍，以收立法限制死刑之效。刑法不應該一般性地在結果或情節加重犯中普遍地規定死刑，而應該對死刑所對應的情節事實作出更為明確、更為限定的規定。

例如《刑法》第263條對搶劫罪的八種情節均籠統地規定可以判處死刑，儘管在實踐中除了搶劫致人重傷、死亡外甚少判處死刑，但是在立法中就應該明確死刑僅僅適用搶劫致人重傷、死亡的情形，而不包括其餘幾乎不再適用死刑的七種情節。又如對某些可能判處死刑的模糊性加重情節，應當要求對死刑的適用情節作出明確規定。

例如《刑法》第141條規定，生產、銷售假藥致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，在此或者將致人死亡可以判處死刑做獨立規定，其餘特別嚴重情節就不能適用死刑，或者如果考慮到可能仍會有其他特別嚴重情節需要判處死刑的，就必須明確其特別嚴重的具體內容，而不允許在死刑適用上選擇概括性、籠統性、模糊性的兜底規定。通過這種立法技術的變革，大幅度地減少死刑適用範圍，將實務上判處死刑的可能性、靈活性減至最小，這是目前更為可行的穩妥措施。

進一步，按照目前的態勢，如何減少非暴力的甚至未致人傷亡的案件如財產性、經濟性的犯罪以及毒品犯罪的死刑條款是一個迫在眉睫的問題。要實事求是地分析死刑在這些犯罪治理中的作用，儘管不可準確測算的所謂有效性並非死刑公正性的根據，但是其無效性恰恰是否定對此類犯罪判處死刑的有效理由。

同時，也要實事求是地、深入地分析保留非暴力性犯罪死刑的政治、文化、法治影響和廢除其死刑的後果之間的平衡。例如，隨著我國反腐敗鬥爭的深入進行，包括監察體制在內的各種機制體制相互結合形成嚴密的法網之後，在貪汙受賄行為得到根本性治理的背景下，尤其在已經適用終身監禁作為替代刑的背景下，貪汙受賄罪的死刑是否僅僅因政治宣示的考慮而需要長期保留？

而從另一方面，毒品犯罪死刑的效果更加值得我們反思。

聯合國人權委員會先後分別對韓國、喀麥隆、斯里蘭卡、伊拉克、蘇丹和伊朗等國提交的人權報告評論指出，與毒品犯罪相關的行為不應屬於1966年聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第6條第2款規定死刑只能適用於最嚴重的罪行的範疇。死刑在毒品犯罪的遏制上可能也起到了一定的作用，但儘管適用瞭如此之多的死刑，毒品犯罪的數量為什麼仍然在上升，甚至因此形成一種惡性循環：通過死刑遏制毒品犯罪無法實際收效，毒品犯罪繼續增加，進而進一步形成對死刑的渴望和依賴。我們必須對死刑之於毒品犯罪的有效性做一個理性冷靜的戰略判斷。

誠然，如果沒有死刑或者沒有之前較大規模地對毒品犯罪適用死刑，毒品犯罪可能更加猖獗，形勢更為嚴峻。但是目前的狀況至少表明，死刑適用對於毒品犯罪的作用並沒有我們所想象、所期待的那麼大，死刑的適用即使有一定效果也收效甚微。對於毒品犯罪的治理，不應該惰性地完全依賴於作為最後手段的刑罰懲罰和打擊，或者依賴於重刑乃至死刑的規模化適用，而更應該思考、設計一種更為合理、更為有效、更為全面的制度，真正減少毒品犯罪的數量。在此背景下，毒品犯罪的死刑也應該進入廢除通道。

（三）死刑的數量還能夠通過司法減少嗎

死刑的數量必須還要減少，而且通過司法減少死刑仍然具有空間。這一判斷建立在我們社會治理的手段日趨豐富，社會秩序更為好轉，社會容忍度更為提高的前提之下。截至目前，死刑在適用上的大量削減也從來不是主要通過立法完成，本質上仍主要是通過司法的努力加以實現。正是這樣的經驗促使我們可以也應當要求，即便在立法的死刑條款沒有根本性減少的前提下，高級人民法院乃至最高人民法院有義務也有能力去實現這樣的目標。

當然，需要明確的是，最高人民法院對死刑的控制一定不僅僅來源於自身的努力，而應首先來源於社會狀況和社會意識的變化，最高人民法院所承擔的限制死刑的政治責任一定是建立在社會發展的背景之下。社會意識和最高人民法院的司法政策之間應當進行良性互動，司法政策要善於運用社會意識的細微變化並且加以引導，而不應滯後、盲從於社會意識而無所作為。堅持不懈地提高死刑適用的標準，對於死刑適用的模糊、綜合判斷標準不斷加以剔除和明確限定，從而在立法即使不加以明確的背景下，司法上也可以不斷通過排除的方式對死刑適用情節加以具體化、明確化，避免法官的自由裁量衝擊死刑的限制政策。

就司法上死刑適用的具體罪名而言，除去個別的非暴力犯罪如經濟犯罪的死刑適用以及雖未涉及人身死亡但情節極其嚴重的強姦、拐賣人口的死刑適用以外，實際上已經大體可以把我國的死刑適用案件區分為涉及人身死亡的案件和毒品犯罪案件。

目前毒品犯罪案件的死刑適用呈現明顯的上升趨勢，這一現象不能不引起我們的警惕。某種意義上，毒品犯罪的死刑適用佔據死刑總量的比例過高，就可能實質性地改變死刑的適用格局，淡化、抹滅甚至歪曲死刑設置的正義性，使死刑僅存的那點正當性更受質疑。對於毒品犯罪大規模地適用死刑，無論如何是無法得到正當性的確認的，公眾也會越來越多地質疑毒品犯罪死刑的公正性問題。絕不應該將毒品犯罪的治理押注於最高人民法院的死刑核准上，這是司法所不能承受之重。

因此，下一步限制死刑的有效領域一定發生在毒品犯罪領域。因為只有毒品犯罪，才可能在死刑適用的數量上還有大幅度、批量減少的可能性。這不僅僅是在積極的意義上講。法院應當進一步提高毒品犯罪的死刑適用標準，對死刑適用的犯罪情節予以進一步的限定。在目前的證據標準和毒品犯罪認定標準下，毒品犯罪也可能是死刑適用出問題的危險性最大的領域。

死刑中的誤判可能性、隨機性、不公平性等固有缺陷在毒品犯罪中表現得淋漓盡致，尤其是運輸毒品罪這樣的犯罪的死刑，應當立刻廢除。因此，我們必須對毒品犯罪的死刑時刻保持足夠的警惕，以便我們能夠在準確適用、不致出現冤錯案件的前提下，儘可能地予以限制、減少死刑。

進一步，在社會狀況基本穩定的前提下，最高人民法院內部應該硬性地設定死刑數量的控制目標，力求為了倒逼自身實現數量的管控而不斷提升死刑控制的潛力，為在某一時刻實現死刑數字的公開而奠定基礎。

（四）最高人民法院可能出現死刑的誤判嗎

這一問題如果轉換成為“最高人民法院為什麼就不會出現死刑的誤判”，可能就更容易讓人理解。

就死刑執行而言，目前我們比較慶幸的是，迄今發現的死刑執行錯案都並非最高人民法院所核准，因此最高人民法院仍然能夠以一種糾錯者而非犯錯者的身份來樹立司法權威。但是在死刑核准權統一由最高人民法院行使之後，最高人民法院成為重重審判關卡之後保證死刑司法正當性的最後一道保障，司法權力的集中同樣意味著錯案概率的集中。

固然核准權的收歸意味著審判機制更加嚴密公正，死刑的裁量標準更加嚴格、統一，意味著死刑案件的質量應當會有實質性提高，但這並不意味著死刑錯案的概率就會絕對消除。我們不得不認識到，只要死刑制度存在，就仍然蘊藏著這樣的潛在可能，即司法機器仍然可能會繼續殺錯人。

因此，對於正在行使死刑核准權的最高人民法院而言，壓力一方面來源於如何能夠做到嚴格控制、減少死刑案件數量；另一方面則來源於隨時可能出現的具有潛在可能的誤判性在何時轉變成為現實的誤判。此時，最高人民法院就不是糾錯者，而是犯錯者，最高人民法院在執行死刑案件上的誤判，對公眾對於司法權威的信賴的衝擊顯然要遠遠大於高級人民法院的死刑執行錯案對司法信任的衝擊。如果說嚴格執行死刑政策是一個更為宏觀、難以具體測算的標準，不易成為評判最高人民法院死刑核准工作成績的一個指標，那麼死刑執行錯案零的突破是一個更為具體、顯見的事實，直接影響對最高人民法院死刑核准工作的評判。

死刑案件的複雜敏感性對法官的法律素養、事實認定、政策把握提出了最高要求，死刑的嚴厲性要求法官擔當最高的司法責任。十餘年間，最高人民法院克服諸多困難，通過堅持不懈的努力，保證了死刑政策能夠自覺、堅決、穩定的貫徹實施，死刑裁量標準得到有效規範和明確，死刑案件質量穩步、顯著提升。在這一過程中，最高人民法院的法官們作為死刑案件的最終把關者，付出了巨大努力，起到了至關重要的作用。

但最高人民法院的法官需要多少智慧、理性，才能代替上帝或者替代自然力量去決定另一個人生命的終結，並且絲毫不犯任何錯誤？理論上，只要死刑制度存在一天，最高人民法院就存在誤判的可能性，誤判僅僅是時間早晚問題。這是懸在最高人民法院從事死刑複核的每個法官頭頂的“達摩克利斯之劍”。問題是，我們是否做好了承受這種可能性轉化現實的心理準備？

（五）死刑的數據應當公開嗎

死刑數據似乎是一個神秘的幽靈，它尋覓不得但必在某處。死刑的數據應當公開，只不過仍然是時間問題。司法數據對於我們瞭解司法運作、成就、現狀、問題，具有基礎性作用。事實上，欠缺這些知識或者信息，民眾對於現實的瞭解往往浮光掠影、支離破碎，更多地來源於對身邊事物的直覺判斷和道聽途說，甚至在某種程度上影響對司法的判斷。簡言之，包括死刑數據在內的權威司法統計數據的公佈，是國家治理透明、民主、公正的標誌之一。

保持死刑數據的神秘性固然有種種原因和顧慮，例如數據如果過大是否顯得我們的司法過於嚴苛，從而影響對我們國情的判斷，等等。這一數據的公開確實需要各種價值平衡和周密考慮。但從長遠來看，我們應當對自身的司法制度具備充分的自信，在對這一數據具有公眾的可接受性和論證的科學合理性懷有自信的前提下，應當予以公開。

事實上，在死刑制度進一步改革、完善、進步的前提下，我們應該有一個遠期的時間規劃，在將來對於死刑的數據也沒有必要遮遮掩掩，完全可以光明正大地予以公佈，來獲得國內外輿論的理解，自信、自覺地接受各方的挑戰質疑。當下，我們更應該始終為死刑數據的可公開性創造條件，嚴格控制死刑，不斷削減死刑數量，直到這一數據可以大大方方地公示。

司法數據的保密，造成公眾無從瞭解我們的司法究竟是一種什麼樣的狀況，可能導致人們對司法普遍存在不同程度的不信任，更無法通過數據的比較而認識到我們法治的進步。死刑數據就是如此。尤其對於法學研究人員而言，無法考察司法全貌，理論和現實之間產生巨大鴻溝，使學術研究並不具備紮實的實證基礎，實務人員對理論頗不以為然，法學研究只能是紙上談兵、空中樓閣。因為事實有差異、語言亦不同，這也成了法學共同體難以建立的重要原因之一。

我們經常說，要用證據說話，但是我們更應該提倡用數據說話。如果我們不瞭解死刑在具體罪名中的適用數據，就無法考量死刑廢除的影響和未來走向，也無法向關心這一問題的人士闡釋我國死刑制度的改革成效。在當前階段，如果公開死刑整體數據仍有難度，那麼至少應該更大範圍地擴大死刑裁判文書的公開，或者至少全面公佈不核准死刑的裁判文書，以便公眾能夠從反面明確死刑核准的標準，使不核准文書的效力不僅僅及於案件本身，而成為公眾對於死刑核准進行監督的標準。

因為有關死刑核准程序的裁判文書作為最高司法機關的法律文書，其指導意義和規範價值毋庸置疑。相關裁判文書關於不核准的理由應當儘可能詳細，固然這中間存在很多細微的政策把握，甚至其判決理由可能無以言表，最高人民法院的法官們有著種種顧慮和壓力，但是至少不核准案件的公開將使死刑的負面清單、消極標準更加明確可靠。

事實上，目前死刑不核准的裁判文書在最高法院內部都沒有做到完全的檢索公開、內部通用，更沒有在全國法院系統內統一檢索，造成死刑裁量的全國統一性未能儘早實現，甚至出現已經得到解決的同樣問題在最高法院內部的不同合議庭、不同時期反覆爭議、討論、認定，既影響司法的效率，也影響了司法的公正。

因此，應當就核准案件或不核准案件中的典型問題建立參考案例彙編的數據庫，避免死刑適用標準橫向、縱向的不平衡以及無原則、無規律地變動。長遠來看，分步驟地公開死刑相關司法信息，一定是未來的趨勢。如此，死刑的裁判標準可以更為公開，死刑的判處更具有可預測性、可比較性、可驗證性，從而進一步實現死刑裁量的均衡和控制，並最終實現司法對死刑的最大限制功能和削減效果。