有“虛開發票”行為但不構成“虛開發票罪”您聽說過嗎？

虛開犯罪研究之一：有“虛開發票”行為但不構成“虛開發票罪”您聽說過嗎？

目前，稅務機關認定的虛開增值稅發票行為，與司法機關認定的虛開增值稅專用發票罪，出現越來越明顯的差異。即一種行為被稅務機關認定為虛開行為，並且達到法定的入罪的金額，而司法機關卻認定不構成犯罪。

筆者認為，這種認定的差異是合法併合理的，本來刑事司法代表者對法益更嚴格的保護，對犯罪行為更精準的打擊和對被告人更嚴厲的懲罰，而此時刑事司法秉持更高、更嚴苛的認定標準，也是理所當然的。下面筆者引用一起最新判例加以簡要說明。

案情介紹

D的分公司A公司為解決一項目建設資金問題，商議決定由C公司（國企，銀行信用高）通過貿易方式為A公司融資。具體交易過程為：

C公司與劉某（本案被告之一）任法定代表人的E公司（本案被告之一）簽訂1份採購協議，以支付貨款名義給E公司開具1500萬元商業承兌匯票，E公司給C公司開具增值稅專用（進項）發票。

E公司貼現後將其中1400萬元以支付貨款名義轉給D公司，D公司給E公司開具增值稅專用（進項）發票。

C公司與A公司、D公司簽訂8份三方採購協議，以支付貨款名義將A公司承兌匯票貼息款轉給D公司。

此外，2012年9月，C公司與D公司簽訂採購合同，以支付貨款名義給D公司開具6張商業承兌匯票。

法院認定

一審法院對如上行為認定為構成虛開增值稅專用發票罪。

各被告的辯護人以被告沒有主觀故意及客觀上未造成國家稅款損失的理由進行了上訴。

二審法院對此案進行了改判，主要的理由如下：

增值稅是以商品或應稅勞務在流轉過程中產生的增值額為計稅依據而徵收的一種流轉稅，增值稅的徵收以有實際商品流轉或應稅勞務發生且有增值為事實基礎，同樣開具增值稅專用發票也應以實際發生商品流轉或應稅勞務為事實基礎，在沒有真實貿易的情況下開具增值稅專用發票，就是一種虛假開具的行為，本質上屬於虛開增值稅專用發票行為，此種行為嚴重擾亂了增值稅專用發票的正常管理秩序，已構成行政違法。

但作為刑事犯罪的虛開增值稅專用發票罪，不僅要從形式上把握是否存在虛假開具增值稅專用發票的行為，還要從實質上把握行為人虛開增值稅專用發票的主觀心態以及客觀後果。

這就意味著在認定構成虛開增值稅專用發票罪時，需要行為人主觀上具有騙取國家稅款目的，客觀上造成了國家稅款損失。

本案中，被告的主觀上並非出於騙取國家稅款的目的。上述虛開的增值稅專用（進項）發票雖已全部認證抵扣，但考慮到之前D公司因給C公司開具增值稅專用發票而留下的大量銷項發票，該部分發票因為沒有實際發生商品流轉，沒有產生真實的商品增值，也就沒有繳納增值稅的事實基礎，不繳納該部分稅款也不會給國家造成實際的稅款損失，故而，認定D公司將虛開的增值稅專用（進項）發票進行認證抵扣造成國家稅款損失的證據不足。

綜上，D公司及其實際控制人趙某因主觀上不具有騙取國家稅款的目的，客觀上認定造成國家稅款損失的證據不足，因此，D公司、趙某的行為不構成虛開增值稅專用發票罪。

而與虛開增值稅專用發票罪不同的是，非法出售、購買增值稅專用發票罪侵犯的是我國對增值稅專用發票嚴格的領購制度，增值稅專用發票只能由增值稅一般納稅人到指定的稅務機關憑相應憑證採取“以舊換新”方式進行領購，其他任何單位和個人都不得實施買賣增值稅專用發票的行為。

非法出售、購買增值稅專用發票犯罪是一種行為犯，主觀上行為人只要對非法買賣的行為有認知即可，無需附加其他主觀目的；客觀上只要實施了非法買賣的行為，無需造成一定的危害後果。

D公司、趙某的行為構成非法購買增值稅專用發票罪，E公司、劉某的行為構成非法出售增值稅專用發票罪。

引自：（2019）京02刑綜113號判決。

案例啟示

由此可見，在遇到類似案件時，對於虛開增值稅專用發票罪與非法出售、購買增值稅專用發票罪應作區別處理。

虛開增值稅專用發票罪屬結果犯，首先主觀上需要有騙取國家稅款的故意，其次在客觀上還要造成國家稅款實際損失。只有滿足如上兩個層面的條件才會構成虛開增值稅專用發票罪。

同時，在沒有實際商品交易的虛開增值稅專用發票案件中，應對增值稅作具體瞭解。增值稅是商品或應稅勞務的流轉過程中所產生的增值流轉稅種，商品沒有流轉，沒有產生真實的商品增值，也就沒有繳納增值稅的事實基礎，不繳納該部分稅款也不會給國家造成實際的稅款損失。

綜上所述，未造成國家稅款損失的行為，不構成虛開增值稅專用發票罪，但可能構成較輕的非法非法出售、購買增值稅專用發票罪。