本文系王勇在“厚启刑辩课堂”所作的研究汇报的内容概况，与大家分享。
目录
一、四组概念
1.增值税专用发票VS增值税普通发票；
2.一般纳税人VS小规模纳税人；
3.代开VS虚开；
4.正常票VS虚开票。
二、三类行为
1.如实“代开”；
2.对开、环开；
3.“X壳”虚开。
三、两种金额
1.不存在真实的交易情况下的虚开金额认定；
2.存在真实交易情况下的虚开金额认定。
四、一番总结
1.基于判例总结几种实践中未认定为犯罪或罪轻的“虚开行为”。
四组概念
1、增值税专用发票VS增值税普通发票
（1）增值税专用发票，由一般纳税人开具给一般纳税人，购销双方都要准确填写名称、税号、地址电话、账号。票面信息包含价格（不含税），税率和税额，还有价税合计。
至少有三联，发票联（购方记账），抵扣联（购方抵税），记账联（销方记账）。
（2）增值税普通发票，由一般纳税人开具给普通消费者（含个人），销售方要准确填写名称、税号、地址电话、账号，购货方可以只写名称。票面信息包含价格（不含税），税率和税额，还有价税合计。
至少有两联，发票联（购方记账），记账联（销方记账）。没有抵扣联。
2、一般纳税人VS小规模纳税人
上图仅从销售方能为购物方所开发票类型角度，分析一般纳税人与小规模纳税人的区别。图中“普通发票”，包含增值税普通发票、一般商业发票等，未对概念作严格区分。图中“代开”，仅指税务主管机关依法为小规模纳税人代开增值税专用发票的行为。
3、代开VS虚开
（1）代开，仅指国家税务总局《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》国税发[2004]153号文第二条所规定的“本办法所称代开专用发票是指主管税务机关为所辖范围内的增值税纳税人代开专用发票，其他单位和个人不得代开。”
（2）虚开，虚开其实包含着两层含义。其一，不满足税务机关审查、核查、稽查的发票可被视为虚开票；其二，刑法意义上的虚开。
4、正常票VS虚开票
（1）正常票，是指满足“国税发〔1995〕192号”中有关“三流合一”（或“三流一致”）规定的专票。所谓“三流合一”，是指专票的资金流、货物流或劳务流、票据流，三流完全对应。
（2）虚开票，应当认为是在开票过程中，通过虚构或造假等行为使得专票“三流”符合税务机关要求。是否只要存在虚构或造假行为，专票就一定是“虚开票”？事实上“三流合一”需要区分“实质合一”与“形式合一”。换言之，正常票（即税务机关认为“三流合一”）是否一定不虚？“虚开票”是否一定不实？其实两者是一种相互交叉，既不充分也不必要的关系。
举两例说明
例1：A贸易公司接到B客户的订单，收款并开票；A贸易公司委托C厂家生产货物并直接发货给B客户。
例2：《关于银行承兑汇票背书行为有关问题的批复》（国税函[2002]525号）给广西壮族自治区国家税务局答复时明确：鉴于银行承兑汇票结算方式的特殊性，纳税人可凭背书银行承兑汇票复印件作为已付款的凭证申请抵扣进项税额。或者说，如果购买方提前数天将货款存入一个第三方的短期理财平台，到了付款期限由该平台直接付款给销售方，这是否构成了虚开？
以上两例，例1中“三流”完全不合一，例2中“资金流”不合一。但仅凭生活常识，也不会有人认为两例存在违法、犯罪行为，因此刑事案件中，律师对“三流”的认识、把握，对整个案件的办理具有极其重要的意义。
三类行为
1、如实“代开”，注意区分两种情况
（1）一般纳税人请一般纳税人如实代开
（2）小规模纳税人请一般纳税人如实代开
2、对开、环开，注意区分两种情况
（1）等量对开、等量环开
（2）不等量对开、不等量环开
3、“X壳”虚开，有四种较为常见的虚开手段
（1）“借壳”虚开
主要行为表现：不法分子租借经营不良企业的厂房或民房，成立若干个公司，以生产之名，购置一些简单的加工设备和少量原料作为“道具”，从税务机关套取农产品收购发票和增值税专用发票，通过为自己虚开农产品收购发票抵扣进项税款，为他人虚开增值税专用发票，从中收取开票“手续费”。
（2）“买壳”虚开
主要行为表现：不法分子购买经营不善企业作为操作平台，在没有货物出口的情况下，采用“异地报关、两头在外”的出口模式，将他人的出口业务虚构为自己的出口业务，骗取出口退税。
（3）“冒壳”虚开
主要行为表现：不法分子利用购买货物但不需要增值税专用发票抵扣的企业、个体工商户和消费者的“开票额”，虚构进货业务，或采用“票货分离”方式，从销货企业套取增值税专用发票来抵扣进项税额，然后对外大量虚开增值税专用发票，从中牟利。
（4）“造壳”虚开
主要行为表现：注册虚假公司或空壳公司，将生产设备出租给其他个人，将承租人的生产经营活动虚构为自己公司的生产经营活动，骗取认定增值税一般纳税人资格并从税务机关套取增值税专用发票，为自己在异地设立或参股经营的企业虚开，操作虚假“出口”业务骗取出口退税。
两种金额
1.不存在真实的交易情况下的虚开金额认定
例如【最高人民法院刑事审判参考性案例】刘国良虚开增值税专用发票案
裁判摘要
对于在不具有实际生产经营活动情况下虚开增值税专用发票的犯罪案件，由于虚开行为人不存在纳税的义务，认定虚开的数额只以销项或进项中较大的数额计算；认定给国家造成损失的数额也只以销项受票人已经向税务机关实际抵扣的数额计算。
综合案例
第一，无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，应当按其中虚开数额较大的一项计算虚开的数额。
第二，无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票的，认定其给国家造成损失的数额，应当以销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额计算，并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔的款项。
2、存在真实交易情况下的虚开金额认定（分两种情况看）
（1）虚开的数额超过了真实的交易数额
（2）小规模纳税人虚开的数额认定
一番总结
1、基于判例总结几种实践中未认定为犯罪或罪轻的“虚开行为”
（1）不是以抵扣税款为目的的虚开，不构成虚开增值税专用发票罪；
依据：案号一审：（2000）泉刊初字第196号；
二审：（2001）闽刊终字第391号，《人民司法》2008年22期。
（2）无逃骗税故意，未造成国家税款流失，不构成犯罪；
依据：四川省宜宾市中级人民法院，刑事裁定书，（2016）川15刑终113号。
（3）无逃骗税故意，未造成税款流失，但扰乱发票管秩序，定罪免刑；
依据辽宁省沈阳市中级人民法院，刑事裁定书，（2016）辽01刑终718号。
（4）挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”；
依据：最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函法研【2015】58号第一条。
（5）不具备骗取增值税税款之目的不构成虚开用于抵扣税款发票罪。
依据：浙江省高级人民法院芦才兴涉嫌虚开用于抵扣税款。
本文作者
王勇，华东政法大学硕士，浙江厚启律师事务所涉税犯罪辩护部副主任。
擅长领域：涉税类、涉网络类犯罪。
热衷研究涉税类犯罪的辩护技巧与企业税收刑事风险防控规范，并对涉税类案件有着较深的思考。持续关注、研究各类新型网络类犯罪。
曾参与办理牛某盗窃案、尹某妨害公务案、陈某职务侵占案、林某虚开增值税专用发票案等各类案件，办案效果良好。
通过国际日本语能力测试N1，擅长日本语写、译。
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