2019-05-08 01:15:03 PPP名人

在PPP項目實施過程中，中標社會資本方作為項目公司的股東是否可以參與項目公司項目招標的問題，引起政府方、社會資本方的爭議，對此政府方召開多次會議研討，未能予以解決。筆者受邀作為項目的法律顧問，從理論和實際操作性分析研究，給出解決方案。但為了能準確的理解和詮釋PPP真義，避免在實踐中引起偏差，本文僅僅是筆者對這一問題的思考，拋磚引玉，期待與專家、學者一起探索問題真諦和解決方案。推動PPP項目的有序發展。

一、中標社會資本方作為項目公司的股東不存在影響招標公正性的參與投標，理論上具有可行性

根據《招標投標法實施條例》第三十四條規定：“與招標人存在利害關係可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”因此，對於PPP項目公司的股東能否參與項目公司的招標活動這一問題，主要在於如何理解“利害關係”和“影響招標公正性”。

一般認為，投標人與招標人之間存在控股關係，則屬於利害關係。但是，從《招投標法實施條例》第三十四條來看，不能參與投標需要具備兩個條件，一是利害關係，二是這種利害關係影響到招標公正性。

首先，法制辦財金司和發改委法規司頒佈的《招投標法實施條例釋義》對該條解釋是：“考慮到我國經濟體制改革還需要進一步深化，各行業、各地區經濟社會發展水平不一，以及產業政策與競爭政策的協調，本條沒有一概禁止與招標人存在利害關係法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第1款規定情形需要同時滿足“存在利害關係”和“可能影響招標公正性”兩個條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關係”，但如果招投標活動依法進行、程序規範，該“利害關係”並不影響其公正性的，就可以參加投標。”

其次，根據財政部政府採購信息公告第624號所涉及的案例，財政部的結論是“僅依據供應商與採購人存在控股關係，不能證明屬於《中華人民共和國政府採購法》及相關法律法規規定的禁止供應商參與投標的情形。”

因此，根據現行法律規定，在招標過程中，不能僅依據項目公司的股東與項目公司的控股關係而否定其投標資格，還需要具體判斷項目公司股東參與投標是否會影響招投標公正性，在不影響公正性的情形下項目公司股東可以參與招標。

二、中標社會資本方作為項目公司的股東參與項目公司投標，實踐中不具有可操作性

中標社會資本方作為項目公司的股東參與項目公司投標，這種利害關係是否會影響到招標公正性，我們認為需要從招標條件、招標方式的選取、招標文件編制、評標委員會的組建、投標人要求設置、評標專家的選取等方面進行考察。

從實際角度出發，考慮到項目公司股東與項目公司之間的緊密關係，項目公司股東參與項目公司的招標時難以切實保證公正性。比如，當項目公司的負責人由其股東委派或者甚至就是其股東公司的負責人時，他一方面負責項目公司招標事宜，一方面又負責項目公司股東的投標事宜，很難切實保證招投標的公正性。加之，當招標人的股東參與投標時，他能更容易獲取相關的招標信息，很容易形成串標。從第三人角度而言，很難相信這樣的招投標過程是公平、公正的。

因此，雖然在法律上並未禁止目標公司股東參與目標公司招標，但是在具體操作上具有較大的困難，很難保證招投標過程的公正性。故中標社會資本方作為項目公司的股東參與項目公司投標，實踐中不具有可操性。