“避風港規則”是互聯網侵權案件中的基礎規則之一，比如新浪微博的用戶在新浪微博上傳了一張侵權圖片，新浪微博在接到權利人通知後，在合理時間內採取了刪除措施，那麼新浪微博就無需對用戶的侵權行為承擔責任，這就是“避風港規則”最常適用的情形。
儘管其應用廣泛，但人們對“避風港規則”卻常常存有誤解，比如有些互聯網公司認為“避風港規則”就是：“互聯網企業（包括侵權內容的上傳者）只要在收到權利人主張網站內容侵權的通知後，在合理時間內刪除侵權內容，就不構成侵權。”這樣的理解顯然是有偏差的。
一、避風港規則的基本概念
“避風港規則”來源於美國1998年制定的《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act），其基本內涵是，對於網絡服務提供者使用信息定位工具，包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網站，在其鏈接、存儲的相關內容涉嫌侵權，如果其能夠證明自己並無惡意，並且及時刪除侵權鏈接或者內容，則其不承擔賠償責任，故“避風港規則”又稱為“通知+刪除”規則。
簡言之，“避風港規則”主要應用於互聯網侵權領域，適用的對象是網絡服務提供者，即當網絡服務提供者接到權利人關於網絡服務平臺存在侵權內容或者侵權信息的通知時，必須採取合理措施，否則與侵權內容的提供或上傳者（實際侵權人）承擔連帶責任。如果採取合理措施的，就無需承擔責任。
與“避風港規則”相對應的概念是“紅旗規則”，即如果網站或者平臺上的侵權內容是顯而易見的，就像紅旗飄揚一樣，但網絡服務提供者假裝看不見而沒有采取合理措施，也應當承擔侵權責任。“紅旗規則”在某種程度上來說是對“避風港規則”的補充和限制。
二、避風港規則的法律依據
在我國，“避風港規則”比較完整細緻的規定主要是在《信息網絡傳播權保護條例》中，其第十四條至第十七條非常詳細地規定了“通知-刪除-反通知-恢復”的完整操作流程，為司法實踐中判斷平臺是否符合“避風港規則”的要求提供了具體明確的依據。《信息網絡傳播權保護條例》第二十條至二十三條規定了網絡服務提供者可以免責的情形，根據其規定，網絡服務提供者的行為符合上述條款列舉的條件的，將不承擔賠償責任。
稍顯可惜的是，《信息網絡傳播權保護條例》只適用於著作權領域，無法直接適用於專利、商標、肖像、名譽等更多的其他民事權利的侵權案件。但《侵權責任法》第三十六條規制的侵權行為卻不僅僅侷限於著作權領域——《侵權責任法》第三十六條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任（“避風港規則”）。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任（“紅旗規則”）。”
2019年1月1日正式實施的《電子商務法》更加細化了“避風港規則”的規定，為電子商務領域的知識產權保護提供了更為具體的法律依據。
《電子商務法》關於知識產權及“避風港規則”的規定集中在第四十一條至第四十五條。具體而言，《電子商務法》第四十一條規定電子商務平臺經營者應當建立知識產權保護規則，與知識產權權利人加強合作，依法保護知識產權；第四十二條完整規定了“避風港規則”的“通知+刪除”規則，從立法層面將“避風港規則”的適用自信息網絡傳播權擴大至電子商務領域的知識產權侵權；第四十三條確立了“避風港規則”的“反通知”規則，明確了反通知情況下電商平臺經營者的轉送義務，並確定了權利人十五日內限期起訴或投訴，否則電商平臺經營者有權及時終止刪除措施的規定；第四十四條確立了平臺經營者的信息披露義務；第四十五條再次明確了“紅旗規則”的適用規則，並規定了平臺經營者未採取措施的法律後果為承擔連帶責任。
【附件為《信息網絡傳播權保護條例》和《電子商務法》中關於“避風港規則”的規定對比，如有興趣請到文末查閱】
三、“避風港規則”在司法實踐中的問題
“避風港規則”雖然有直接的法律規定，但是在司法實踐的理解與適用過程中仍存在很多問題，例如：
1. 網絡服務提供者的界定
“網絡服務提供者”可以通俗地理解為“網絡服務平臺”。某些場景下，“網絡服務平臺”並不難界定，比如在新浪微博中，新浪就是網絡服務平臺。但是隨著互聯網服務的發展，很多場景下，平臺的界限往往並不那麼清晰，有些企業在同一個網站或者在同一種服務中，可能兼具平臺屬性和用戶屬性（實際服務提供者），比如京東是電商平臺服務的提供者，但對於京東自營店來說，京東又是平臺用戶，亦即實際服務的提供者。在這樣的背景下，應該更深層次地理解“網絡服務提供者”的概念。
2. “通知-刪除”規則的適用
如上文所述，《信息網絡傳播保護條例》對於“通知-刪除”規則有詳細規定，《電子商務法》將“通知-刪除”規則擴大到電子商務領域的知識產權侵權，其他領域的侵權案件能否直接適用前述規則存在不少爭議（司法實踐中，有不少法院將《信息網絡傳播權保護條例》的規則直接適用到其他民事權利的侵權案件中）。即便是《信息網絡傳播權保護條例》，對於“通知-刪除”規則仍有一定完善的空間，比如面對反覆發生的侵權行為如何處理？
3. “紅旗規則”與“避風港規則”的界限
什麼樣的侵權行為或侵權內容是“紅旗般”顯而易見的，“明知或應知”的標準如何確定，即對於什麼樣的侵權行為，平臺必須主動採取措施？
綜上，“避風港規則”是互聯網侵權的基礎規則，但對於“避風港規則”的具體理解和適用在實踐中仍存在很多爭議地帶，我們也將在後續的系列文章中對於“網絡服務提供者”如何界定、“通知-刪除”規則具體如何適用進行更詳細的分析，並結合最新發生的“拼多多”平臺案幫助大家更深入地理解“避風港規則”。
（此文為“網絡服務平臺如何用好避風港規則”系列文章一）
附：《信息網絡傳播權保護條例》VS. 《電子商務法》關於“避風港規則”的規定
本文信息僅作一般性參考，不應視為對特定事項的法律意見。
合作聯絡：[email protected]
閱讀更多 上海星瀚律師事務所 的文章
