在當前推廣運用政府和社會資本合作（PPP）模式過程中，政府和社會資本方均應遵循“規範運行、嚴格監管、公開透明、誠信履約”的原則，切實防範重大法律問題和風險，推進PPP規範發展。
盈科地產律師團隊參與的PPP項目已經進入到實施階段，針對實務運作中遇到的一些疑難、常見的100個問題進行了整理彙總，拋磚引玉，與社會各界共同探討。
一、ppp項目合同中重大設計的變更和審核程序的調整，是否屬於PPP項目合同實質性內容變更？
閆律師解答：ppp項目合同中重大設計的變更和審核程序的調整，不屬於實質性內容變更。
我們從五個方面去分析實質性內容。
（一）法律規定
《中華人民共和國招標投標法》第五十七條：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
（二）司法解釋
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”
2018年10月29日頒佈的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”
（三）各地高級法院的司法解釋
《廣東省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（2011年7月發佈）第二條：“最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定的‘實質性內容不一致’主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。”
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年4月發佈）第十五條：“認定‘黑白合同’時所涉的‘實質性內容’，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。”
《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》“黑白合同”中如何認定實質性內容變更：“招投標雙方在同一工程範圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。”
（四）典型案例
最高人民法院2014年在審理四川尚高建設有限公司與北川羌族自治縣城鄉規劃建設和住房保障局建設工程施工合同糾紛案中明確指出，在建設工程施工合同糾紛中，當事人雙方後達成的協議是否對中標合同構成“實質性變更”應從合同變更的內容以及量化程度兩個角度進行考量，如果後達成的協議沒有達到法律所禁止的“實質性變更”的嚴重程度，也不會導致合同當事人之間權利義務關係的顯失平衡，則應認定不構成“實質性變更”。
安徽省高級人民法院2017年在義城建設集團有限公司與巢湖市徽商森隆置地發展有限公司建設工程施工合同糾紛案中指出，建設工程施工合同雙方當事人在履行合同過程中就工程價款另行達成的補充約定，其中關於價款的約定與中標合同相比變化幅度不大，不屬於大幅度讓利，屬於雙方互利條款，且讓利後的工程價款不低於施工成本的，不構成對工程價款的實質性變更。
（五）法律釋義
全國人大常委會法工委編制的《中華人民共和國招投標法釋義》對《招投標法》第三十九條“實質性內容”做了解釋：“實質性內容”，包括投標文件中記載的投標報價、主要技術參數、交貨或竣工日期等主要內容。
通過對法律規定、司法解釋、相關條文釋義以及部分實際案例的研究，我們認為是否構成實質性內容變更的認定因素主要有三個：
第一，該內容的變更是否會對當事人的基本權利義務造成嚴重影響。實質性內容變更必須是重要內容發生了重大變更，導致當事人之間的基本權利義務失衡，並非是建設工程合同中的建設工期、工程價款等一旦發生變更，就認定為實質性變更；而是要根據具體合同情況予以判定，若只對工程價款稍有調整，價格差異在合理範圍內，並且不足以對當事人的權利義務造成嚴重影響，不宜認定為實質性內容變更。
第二，該內容的變更是否會影響招投標公正，以至於損害其他投標人的合法權益。若是允許招標人與中標人可以隨意訂立其他協議來變更原合同的實質性內容，則是違背了招標的目的，使招標過程流於形式，對其他招標人而言也是不公正的。易言之，對於合同內容的變更是否構成實質性內容變更也應當考慮，該內容的變更是否會從根本上影響招標過程的公平公正。
第三，該內容的變更是否具有目的正當性。在合同訂立以後，若客觀情況與招標時發生了非不可抗力或商業風險導致的根本性變化，繼續履行原合同對一方當事人造成極大的不利益，此時變更合同內容具有目的上的正當性，不宜認定為實質性內容變更。根據《最高人民法院辦公廳關於印發的通知》規定：“協議變更合同是法律賦予合同當事人的一項基本權利。建設工程開工後，因涉及變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會議紀要、來往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。”因此，客觀原因導致的內容變更由於具有目的正當性不宜認為實質性內容變更。
因此，綜合對當事人權利義務、招標公正性影響程度以及是否具有目的正當性三個因素考慮，針對重大設計變更的管理及施工圖紙審核程序進行的變更，不屬於實質性內容進行的變更。具體來說：
（1）可以對重大設計變更的管理程序進行調整
針對重大設計變更的範圍、設計變更建議的提出、重大設計變更的程序和責任的相關內容進行變更，不屬於 “對原合同內容的實質性修改”。
雖然PPP項目合同補充協議縮小原合同中約定的設計變更的範圍內容，變更了原合同中對於設計變更的提出、程序等內容。但是，法律、法規、地方性法規等並未對重大設計變更的範圍、提出和程序等內容進行明確規定和要求，建設工程等行業內也無明確標準規定。實際操作中，重大設計變更的範圍一般根據項目建設內容、項目標的等具體因素，設計變更的提出事由、變更程序亦由協議雙方自行予以約定。因此，補充協議對重大設計進行變更並未對當事人雙方權利義務造成重大影響，也並不存在影響招標公正、損害其他投標人之故意，不宜認定為實質性內容變更。
（2）可以對施工圖紙審核程序進行變更
《建設工程質量管理條例》第十一條規定：“建設單位應當將施工圖設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門審查。”根據該條例，建設單位應將施工圖報送建設行政主管部門，由建設行政主管部門委託有關審查機構，進行結構安全和強制性標準、規範執行情況等內容的審查。
作為PPP項目合同中的政府實施機構，雖然在項目中代表政府，但並不能替代履行政府建設行政主管部門對施工圖紙的審核職能。若原PPP合同約定要求實施機構對建設行政主管部門審核通過後的圖紙進行二次確認，後由於項目技術要求高、工期較緊，不再進行二次確認，直接進行備案，是不違反法律規定的變更。由於施工圖紙已經政府建設行政主管部門審核確認，實施機構不再進行二次審核，並不會影響施工圖紙的合格達標。加之，對施工圖紙審核程序進行變更屬於程序性事項變更，對當事人之間的權利義務亦不會造成重大的影響。綜上，補充協議對施工圖紙審核程序進行變更是非實質性內容變更。
二、在PPP項目實施過程中， SPV項目公司涉及到項目中的設備設施採購，能否不經二次招標將設備採購直接發包給中標的社會資本方？
閆律師解答：社會資本方具有貨物生產能力，不需要二次招標，直接發包給中標社會資本方。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條規定：除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：……（二） 採購人依法能夠自行建設、生產或者提供；……”
《招投標法》第九條中提到的“採購人依法能夠自行建設、生產或者提供”，實際上為“採購人自身具有工程建設、貨物生產或者服務提供的資格和能力”，“提供”的範圍只限定在服務提供，“生產”則是指貨物生產。以貨物採購為例，若是採購人具有貨物生產能力，那就不用進行招標，可由其直接提供；若是從第三方購買貨物而提供，不應包含在《招投標法實施條例》第九條規定的“提供”含義範圍內，仍需進行招標。
因此，在PPP項目實施過程中，如果社會資本方具有自身生產設備的能力，在重要設備、材料等貨物的採購，可以兩標並一標,直接承包SPV項目公司的設備和貨物的採購。
三、中標社會資本是否可以在項目所在地設立分公司直接承包PPP項目公司的施工工作？
閆律師解答：中標社會資本可以在項目所在地設立分公司具體承擔施工工作。
根據《公司法》第十四條規定，分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。也就是說，項目公司設立以後成立分公司，分公司並非獨立法人，分公司所實施的工程建設等行為，最終結果仍然由項目公司承擔。即使是由分公司完成具體的工作，項目公司仍然要對此項目負責，也就是說項目公司並不會因為設立分公司而脫離項目。從這一點看，項目公司設立分公司進行具體施工並不違反招標人與中標人之間的合同約定。
因此，在現行法律框架下允許由中標社會資本分公司直接承包SPV項目公司的工程。
四、PPP項目公司（SPV）的股東是否可以參與SPV的招標？
閆律師解答：中標社會資本方作為項目公司的股東不存在影響招標公正性的，可以參與投標。
根據《招標投標法實施條例》第三十四條規定：“與招標人存在利害關係可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”因此，對於PPP項目公司的股東能否參與項目公司的招標活動這一問題，主要在於如何理解“利害關係”和“影響招標公正性”。
一般認為，投標人與招標人之間存在控股關係，則屬於利害關係。但是，從《招投標法》實施條例〉第三十四條來看，不能參與投標需要具備兩個條件，一是利害關係，二是這種利害關係影響到招標公正性。
首先，法制辦財金司和發改委法規司頒佈的《招投標法實施條例釋義》對該條解釋是：“考慮到我國經濟體制改革還需要進一步深化，各行業、各地區經濟社會發展水平不一，以及產業政策與競爭政策的協調，本條沒有一概禁止與招標人存在利害關係法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第1款規定情形需要同時滿足“存在利害關係”和“可能影響招標公正性”兩個條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關係”，但如果招投標活動依法進行、程序規範，該“利害關係”並不影響其公正性的，就可以參加投標。”
其次，根據財政部政府採購信息公告第624號所涉及的案例，財政部的結論是“僅依據供應商與採購人存在控股關係，不能證明屬於《中華人民共和國政府採購法》及相關法律法規規定的禁止供應商參與投標的情形。”
在招標過程中，不能僅依據項目公司的股東與項目公司的控股關係而否定其投標資格。
如何認定這種利害關係是否會影響到招標公正性，我們認為需要從招標條件、招標方式的選取、評標委員會的組建等方面進行考察，只要招標人在招標文件編制、投標人要求設置、評標專家的選取等招標的各個環節，對每一位投標人均做到公開、公平、公正，並沒有任何證據明顯顯示對其他單位不公，在這樣的情況下，是可以允許有利害關係的潛在投標人投標的。
因此，項目公司的股東與項目公司存在利害關係並不必然導致其不具有投標資格，因此中標社會資本方不存在影響招標公正性的條件，可以參與投標。
閆擁軍
盈科全球總部合夥人、盈科（北京）管理委員會副主任、國家發改委和財政部PPP專家庫雙庫專家、“legal 500”2016年、2018年度房地產與建設工程領域推薦律師、PPP名人堂法律專家。
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