胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心秘书长
非法经营罪是指违法国家规定，未经国家有关部门许可，扰乱市场经济秩序的行为。非法经营罪脱胎于计划经济时代的“投机倒把罪”， 1997年3月，八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，将投机倒把罪除名，并分解出几种常见罪，分别是合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等。根据我国刑法规定，有下列非法经营行为之一的构成非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
根据对最高人民法院裁判文书网粗略统计，非法经营罪案件共计36450宗，涉及烟草的非法经营罪案件13476宗，占比为36.97%。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当立案追诉：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
烟草犯罪作为非法经营罪中常涉犯罪，根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。那么是否涉及非法经营烟草的行为都构成刑事犯罪？笔者在这里汇总了非法经营烟草案件的无罪案例，以期对烟草经营从业者能够提供一定指导意义。
一、借用他人的《烟草专卖零售许可证》，经营烟草业务
1.无罪要旨：为增加配额，扩大货源，借用他人的烟草专卖许可证批发烟草，属于超范围经营，不属于刑法评价的范畴，是行政违法行为，不宜以犯罪论处。
参考案例：（2015）苏刑再提字第00001号、（2015）长安刑初字第00205号
2.无罪要旨：《烟草专卖许可证管理办法》作为行政规章，没有明确规定买卖、出租、出借、以其他形式非法转让烟草专卖许可证依法应承担刑事责任。由于烟草专卖零售许可证不具有人身专属性，并未规定持证人必须亲自经营，在实践中通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证正常经营的情形大量存在，对于该种情形应通过行政法律法规调控和处理，不属于刑法制裁范围。
参考案例：（2018）粤01刑终994号
3. 无罪要旨：行为人租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且行为人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。
参考案例：（2014）南溪刑初字第53号
二、行为人持有《烟草专卖零售许可证》，经营烟草批发业务
无罪要旨：行为人持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品超出烟草部门规定，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。
参考案例：（2013）鄂刑监一再终字第00022号、（2017）辽1481刑再1号、（2014）井刑初字第00095号
三、持有《烟草专卖零售许可证》，非法从无证烟贩处购烟
1. 无罪要旨：行为人共同经营三个商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规，未在当地的烟草专卖批发企业进货，而是从无证烟贩处进货，但依烟草专卖法规的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为”，此行为不构成非法经营罪。
参考案例：（2003）善刑初字第83号
2. 无罪要旨：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。行为人持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。
参考案例：（2014）鄂随县刑初字第00058号
四、持有《烟草专卖零售许可证》，从非指定烟草专卖部门进货并实施批发业务
无罪要旨： 行为人共同经营锦源副食店，由行为人实际经营，其家庭成员办理有烟草专卖零售许可证。行为人在经营烟草制品活动中，违反国家烟草管理规定，从非指定烟草专卖部门进货并多次实施批发业务，根据最高人民法院《关于李某华非法经营请示一案的批复》规定，“被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理”。行为人的行为属于超范围和地域经营，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
参考案例：（2017）鄂06刑终359号
五、行为人持有《烟草专卖零售许可证》，从事互联网烟草批发业务
1. 无罪要旨：要依照刑法第二百二十五条的规定对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，还须具备的条件之一是经营者无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。本案中，行为人与第三人共同经营由第三人注册登记、并取得《烟草专卖零售许可证》的商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务，系持有烟草专卖零售许可证的。因此，行为人不宜按照非法经营罪定罪处罚。因没有确实充分的证据证明第三人参与互联网卷烟批发业务，且在持有烟草专卖零售许可证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故第三人不构成非法经营罪。
参考案例：（2015）韶中法审监刑提字第1号
六、行为人持有《烟草专卖零售许可证》，明知他人异地销售香烟牟利，而从非指定烟草专卖部门进货，并批发、帮助他人邮寄香烟
无罪要旨：
（1）行为人持有烟草零售许可证从事烟草批发业务的行为不构成非法经营罪。《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。《批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。
（2）行为人销售香烟的行为不构成非法经营罪的共犯。
第三人出于异地销售牟利的目的，向行为人大量购买香烟。行为人作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。行为人持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以行为人销售香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪，行为人与第三人之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。
（3）行为人帮助第三人邮寄香烟行为的定性。
行为人帮助第三人邮寄香烟的行为是销售行为的延伸，不具有独立评价的意义。第三人在行为人处购买香烟大多由第三人乘坐火车带烟的方式以及通过快递运输的方式带至目的地，其中少部分香烟由行为人邮寄给第三人。行为人的邮寄行为是服务于自己销售行为，是异地销售的一种延伸，不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为，对行为人帮助第三人邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯。
参考案例：（2014）绵刑终字第260号
七、行为人持有以其家庭成员或合伙人名义办理《烟草专卖零售许可证》，经营烟草零售业务
1. 无罪要旨：行为人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲的烟草专卖零售许可证，行为人一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与行为人共同看管门市生意，应当视为家庭经营，指控行为人无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分。
2. 无罪要旨：行为人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其姨夫的烟草专卖零售许可证，虽然案发后行为人供述其租赁姨夫的门市，但之后行为人供述与其姨夫是合伙经营门市，并提交了相关证据，指控行为人无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分。
参考案例：（2016）冀0108刑初378号
八、行为人持有《烟草专卖零售许可证》，未在指定的烟草部门进货，且无《烟草专卖品准运证》异地销售
无罪要旨：行为人持有《烟草专卖零售许可证》，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无《烟草专卖品准运证》运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。
参考案例：（2011）文刑初字第218号
九、行为人持有《烟草专卖零售许可证》，异地购烟
无罪要旨：行为人作为烟草零售经营者，到异地购烟的行为违反了烟草专卖管理法规的有关规定，应由烟草管理部门对其作出行政处罚。行为人具有烟草零售许可证，其到异地购烟的行为不属于非法经营罪所规定的严重情节，依法不按犯罪处理。
参考案例：（2011）文刑初字第218号
十、无《烟草专卖品准运证》，行为人帮助他人运输香烟
无罪要旨：行为人作为货车司机帮助他人在无烟草专卖品准运证运输香烟的行为，虽违反了烟草运输相关法规，但不属于经营烟草专卖品，也未有与他人共同非法经营烟草专卖的主观故意，其行为不构成犯罪。
参考案例：永检公诉刑不诉[2017]73号
十一、行为人违反国家规定，携带大量香烟自用
无罪要旨：行为人购烟携带系自用，未扰乱市场秩序，其行为不构成犯罪。
参考案例：京通检公诉刑不诉[2015]44号
閱讀更多 刑事辯護胡寒冰律師 的文章
