本文原刊載於《中國專利與商標》
引言
根據《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第63條及《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《商標民事糾紛案件的解釋》第15條相關規定，權利人因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算。根據《商標法》第63條規定中的措辭，侵害商標權的賠償數額按照“權利人因侵權受到的實際損失”確定，這裡的“因侵權”表明，侵害商標權的損害賠償數額的計算應當考量侵權人的損失和侵權行為之間的因果關係問題。《商標民事糾紛案件的解釋》第15條規定，權利人的損失“可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算”。
筆者認為，《商標民事糾紛案件的解釋》第15條與《商標法》第63條的前述規定並不完全一致，其直接將侵權商品的銷售量推定為權利人所損失的商品銷售量，而未考量權利人損失與侵權行為之間的因果關係問題，導致法院對商標侵權案件中權利人的損失應如何計算問題產生了諸多爭議。依據《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》第20條、《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第1款的規定，確定《反不正當競爭法》第5條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯註冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。因此，商標侵權糾紛與《反不正當競爭法》第5條規定的不正當競爭糾紛中的損害賠償問題本質上並無不同。
本文擬以下文中的一起不正當競爭糾紛案件為例，探討法院在商標侵權及不正當競爭糾紛的審理中，如何科學考量侵權行為與損害賠償數額之間的因果關係，從而公平、合理地酌情確定權利人所受損失的賠償數額。
權利圖書
《高效能人士的七個習慣》（簡稱權利圖書）的作者為【美】史蒂芬•柯維，中國青年出版社（簡稱中青社）多年來持續出版發行了該書的多個版本，其中最新版本的圖書定價為68元。湖南文藝出版社有限責任公司（簡稱湖南文藝公司）、中南博集天卷文化傳媒有限公司（簡稱中南博集天卷公司）經權利人許可，出版發行了《高效能人士的七個習慣•人際關係篇》（簡稱被控侵權圖書），該書作者亦為【美】史蒂芬•柯維，定價39.8元。
中青社認為，其出版發行的權利圖書已持續暢銷十餘年，是在讀者中有很高知名度的知名商品，該書書名和封面設計屬於知名商品特有的名稱和裝潢。湖南文藝公司出版、中南博集天卷公司發行、鵬潤偉業公司印刷及北京博集天卷公司、王府井書店、噹噹公司、京東公司、亞馬遜公司、天貓公司銷售的涉案侵權圖書與中青社的權利圖書名稱、裝潢相似，侵害了其知名商品的特有名稱、裝潢權益，故請求法院判令湖南文藝公司出版、中南博集天卷公司立即停止對中青社的涉案不正當競爭行為，併為其消除影響，賠償其經濟損失九十萬元及相應合理支出。
一審法院認為，被控侵權圖書未侵害中青社主張的權利圖書作為知名商品的特有名稱、裝潢權益，故判決駁回了中青社的全部訴訟請求。中青社不服一審判決，上訴至北京知識產權法院。二審法院認為，現有證據足以證明中青社的權利圖書的名稱和裝潢屬於知名商品的特有名稱和特有裝潢。湖南文藝公司、中南博集天卷公司出版、發行涉案侵權圖書使用了與中青社的權利圖書近似的名稱和裝潢，容易導致相關公眾的混淆誤認，該行為構成不正當競爭，侵害了中青社的知名商品特有名稱、裝潢權益。但基於公平原則考量，涉案侵權圖書的銷售利潤不應當簡單地被認定為全部歸屬於中青社。綜合考慮權利圖書的知名度及影響力，權利圖書特有的名稱及裝潢對涉案侵權圖書的貢獻率，湖南文藝公司、中南博集天卷公司實施涉案不正當競爭行為的主觀過錯程度、性質和情節、可能給中青社造成的不利影響等因素，二審法院酌定涉案侵權圖書銷售利潤中的80%應當歸屬於中青社。綜上，二審法院對一審判決予以改判，並計算湖南文藝公司、中南博集天卷公司應當賠償中青社因被侵權所遭受的損失為：23元乘以23 150乘以80%等於425 960元。
本案系擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭糾紛，涉及證據眾多，案情較為複雜，存在多個爭議焦點，但這裡筆者僅就中青社所受損失的賠償數額確定問題進行探討。[①]
1
我國商標法與相關司法解釋規定的內在衝突及其弊端
接前文引言所述，《商標民事糾紛案件的解釋》第15條的規定實際上是對《商標法》第63條中規定的權利人損失計算的兩種簡化的推定計算方法，其並未考慮“權利人因侵權所造成商品銷售減少量與該註冊商標商品的單位利潤的乘積”或者“侵權人的侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤的乘積”與侵權人的實際損失之間的因果關係問題。
事實上，前述兩種計算方法得出的賠償數額並不當然等同於權利人的實際損失。原因在於：
其一，關於權利人所受損失“可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算”。該規定存在的問題是：權利人商品的銷售量下降可能受多種因素影響，並不必然與侵權人的侵權行為存在正相關關係。動態的市場經濟條件下，權利人的利潤減少常常受到諸如經濟環境、市場競爭因素以及權利人自身的市場經驗不足、經營管理不善及投資失誤等多重因素影響。侵害商標權及不正當競爭的損害賠償應以侵權行為與損害結果之間具有必然因果關係為要件，任何與侵權行為無關的原因所導致的權利人損害的結果，均不應計入侵權損害賠償的數額中。[②]因此，權利人有權獲得賠償的損失應當由侵害人的侵權行為引起的，即應當排除因前述市場因素或權利人自身因素等原因引起的損失。
其二，關於權利人所受損失“可以根據侵權人的侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算”。此種計算方法存在的問題是，其直接把侵權人所銷售侵權商品的數量推定為權利人所銷售商品的數量，即假定權利人與侵權人處於同一競爭市場的情況下，侵權人每銷售一件侵權商品便導致權利人少銷售一件商品，故侵權人當然應當對其擠佔權利人銷售商品的市場份額承擔責任。但實際上，侵權人所銷售侵權商品的數量與權利人所銷售商品的數量之間並不可能存在精確的此消彼長關係，權利人商品的銷售量減少並不必然意味著侵權人侵權商品的銷售量增加，原告損失的銷售利潤並不當然地應當全部歸咎於侵權人。
此外，在前兩種計算權利人損失的方法中，均存在著權利人註冊商標商品的單位利潤難以精確確定的問題。因為當權利人的商品銷量發生變化時，商品的某些成本也可能發生變化，並最終導致商品的利潤率發生變化。例如，如果權利人的商品銷量增加，商品的原材料的成本可能會降低、儲存材料的倉儲費可能會增加、支付給工人的工資可能會增加（如果工人加班加點地工作可能會支付加班費，如果沒有加班的話工人的工資一般不會發生變化），最終導致商品的成本和利潤率發生變化。[③]通常而言，商品的銷量越高，商品的成本變化越大，即變動成本越大，進一步證明了《商標民事糾紛案件的解釋》第15條中關於權利人所受損失計算方法的相關規定較為籠統、粗糙，不利於鼓勵法官在個案審理中深入探索、分析權利人商標的知名度和影響力、權利人的製造及營銷能力、權利人商品的生產成本及單品利潤、權利人商品的銷量下降情況、侵權商品的銷售數量及銷售利潤、侵權人的主觀惡意等情節與最終確定的損害賠償數額之間的因果關係，不利於促進法院對商標侵權及不正當競爭糾紛中損害賠償數額確定的科學化、精細化探索。
2
日本、美國的相關做法及其對我國的啟示
需要說明的是，本文並無意否定《商標民事糾紛案件的解釋》第15條中所規定的權利人受損損失的兩種計算方法的價值，實際上這是一種富有效率的簡化計算方法，它可以最大限度地降低權利人計算損害賠償的舉證責任，減輕法院審理案件的負擔，故亦為其他國家的立法及司法實踐所採用。
例如，日本商標法第38條第1項規定，對於因故意或過失侵害商標權或專屬授權者，商標權人或專屬被授權人請求損害賠償時，在不超過商標權人或專屬被授權人之使用能力限度內，得以若無該侵害行為商標權人或專屬被授權人即得售出之商品每一單位數量利益額乘以侵權商品之讓與數量或所得數額，作為商標權人或專屬被授權人之所受損害。但若有相當於讓與數量全部或一部系商標權人或專屬被授權人無法售出者，則扣除相當於該情形之數量。[④]
在美國司法實踐中，無論是在侵害專利權糾紛中，還是在侵害商標權及不正當競爭糾紛中，因被告侵權行為造成原告銷售量的流失，從而使原告收到利潤損失的，法院亦會採取以被告銷售量的全部或部分乘以原告單件商品利潤的方法來計算原告的利潤損失。當然，基於美國的判例法傳統，美國法院在具體計算中採用了更加靈活的方式。例如在Intel Corp v. Terabyte Inc. 案[⑤]中，法院以原告商品單價的95%作為利潤率，再乘以被告侵權商品的銷售量來計算原告的利潤損失。在Holiday Inns, Inc. V. Airport Holiday Corp.案[⑥]中，原告是一家汽車旅館公司，被告是一家汽車旅館及其經營者，被告曾經為原告的被許可人，在許可關係結束後，被告繼續使用原告的商標及與原告商標近似的標識，法院認定被告的涉案行為構成商標侵權及不正當競爭，但因被告成功舉證證明其70%的營業額來自經營成員自身的努力，只有30%的營業額來自商標侵權及不正當競爭行為，法院最終按照該比例來計算被告應當返還原告的利潤。在Truck Equipment Service Co. V. Fruehauf Corp.案[⑦]中，地區法院認為非法使用原告顯著性產品外觀獲取的利潤只佔總數的20%，因而判令被告返還該利潤。上訴法院予以改判，主要理由為；被告不僅尋求獲得原告商譽所帶來的利益，而且還企圖將原告聲譽與被告自身商號聯繫到一起，這種行為實際上可能摧毀原告的聲譽。僅僅判令返還20%的利潤不足以確保此種行為不再發生。基於侵權人的故意和惡意行為，法院認為被告應當返還所有來自故意侵權的利潤，而不僅僅是可歸因於侵權行為的利潤。
由日本、美國前述立法及司法實踐可知，其並不是簡單地將侵權人的侵權商品銷量直接推定為權利人損失的銷量，並據此計算權利人的損失，而是採取了更加科學、更加彈性的計算標準。一方面，充分考量權利人所受損失與侵權人的侵權行為之間的因果關係。如日本商標法要求，權利人要求賠償的數額應不超過商標權人或專屬被授權人的能力限度內，這意味著法院在確定損害賠償數額時應當考慮侵權人自身的銷售努力、商品的價值及市場上的競爭產品情況等多種因素。舉例而言，如果侵權人銷售了800件侵權商品，及時權利人每銷售一件商品可獲得500元的利益，但由於市場上存在其他生產相同或類似商品的競爭者存在，導致權利人只能賣出500件商品，此時權利人因有相當於300乘以500等於1.5萬元利益的商品未銷售出去，此時權利人能夠主張的損害賠償額應當為500乘以500等於2.5萬元。[⑧]另一方面，根據案件情況採取更加彈性、靈活的標準。法院在計算權利人的損失時，不僅單件商品的利潤率根據案件情況可以進行酌情調整，而且考量到侵權商品的利潤未必全部來自侵權行為，可能有其它因素對侵權人銷售侵權商品的利潤作出貢獻，故權利人無權獲得那些可以證明的並非來自侵權行為的利潤。因此，法院在個案審理中，會根據案件情況對侵權商品銷量中可歸因於商標侵權及不正當競爭的銷量比例予以適當調整。此外，法院還可以根據侵權人的侵權惡意情況而決定加大賠償力度，判令其返還權利人所有來自故意侵權的利潤。
3
本案中權利人中青社所受損失的具體計算方式
本案中，二審法院在計算權利人中青社的經濟損失時，嚴格遵守了《商標法》第63條規定的精神，但沒有機械適用《商標民事糾紛案件的解釋》第15條與的相關規定，而是充分參考、借鑑了日本、美國前述立法規定及司法經驗，沒有簡單地將侵權人的涉案侵權圖書銷量直接推定為權利人損失的銷量，並據此計算其的損失，而是在充分考量在案證據的基礎上，不僅酌情確定了權利圖書的單品利潤，而且充分考量了權利人的損失與侵權行為之間的因果關係，在綜合考慮權利圖書的知名度及影響力，權利圖書特有的名稱及裝潢對涉案侵權圖書的貢獻率，侵權人實施涉案不正當競爭行為的主觀過錯程度、性質和情節、可能給權利人造成的不利影響等因素，酌情確定涉案侵權圖書銷售利潤中的80%應當歸屬於權利人，並據此確定了權利人應得的損害賠償數額。
具體而言，本案中中青社主張湖南文藝公司、中南博集天卷公司應當賠償其因被侵權所遭受的損失，該損失的計算方式為湖南文藝公司、中南博集天卷公司出版、發行涉案侵權圖書的數量乘以中青社權利圖書的單品利潤。關於權利圖書的單品利潤，中青社主張系權利圖書的批發銷售價格減去權利圖書的印刷費。根據中青社提交的若干份購銷合同記載的內容，在湖南文藝公司、中南博集天卷公司未提交證據予以反駁的情況下，法院對中青社有關權利圖書的批發銷售價格通常系其定價的60%的主張予以採納。根據中青社提交的北京慧美印刷有限公司出具的印刷證明，其中顯示該公司受中青社委託，印刷裝訂權利圖書的成本為印刷裝訂費1.71元/冊，紙張材料費4.56元/冊，印製成本合計每冊6.27元。湖南文藝公司對上述證據材料的真實性不持異議，但不認可其證明目的。中南博集天卷公司、北京博集天卷公司對上述證據的真實性及證明目的均不予認可，但鑑於其未提交證據予以反駁，亦未充分說明該印刷證明內容有何明顯不當之處，法院對該證據的真實性予以確認，並採納中青社有關權利圖書的印製成本為每冊6.27元的主張。中青社主張鑑於權利圖書最近出版的25週年紀念版的定價為68元，其批發零售價格應為定價68元乘以60%的批發折扣等於40.8元，其單品利潤應為40.8元減去6.27元等於34.53元。對此法院認為，中青社前述有關權利圖書單品利潤的計算未扣減其編輯、校核成本，版稅成本及倉儲、物流成本等，故其計算的權利圖書單品利潤偏高，法院對其該主張不予採信，並綜合考量權利圖書的知名度及暢銷情況，權利圖書的印刷量及印數次數對印數成本的影響，圖書出版行業中暢銷書的通常利潤率等情況，酌情確定權利圖書的單品利潤為23元。
關於涉案侵權圖書的銷售量問題，根據北京市新聞出版廣電局於2015年12月9日出具的京新廣公字（2015）第4號政府信息公開告知書可知，湖南文藝公司於2015年11月4日委託鵬潤偉業公司印刷的涉案侵權圖書的印數為23 150冊；湖南文藝公司曾委託鵬潤偉業公司印刷涉案侵權圖案書，鵬潤偉業公司出據的《圖書印刷委託書》中載明涉案侵權圖書於2015年底的印數為23 150冊；涉案侵權圖書的版權頁載明其系由鵬潤偉業公司於2015年11月第1次印刷；上述內容能夠相互印證，且湖南文藝公司亦認可涉案侵權圖書的實際印數為23 150冊，故法院綜合上述情況對該印數予以確認。中青社認為湖南文藝公司、中南博集天卷公司實際出版、發行涉案侵權圖書的數量要遠高於23 150冊，並提交了天貓網銷售涉案侵權圖書的網頁打印件，其中顯示僅天貓網中涉案侵權圖書的庫存和在售數量合計為27 839冊。對此法院認為，中青社統計的天貓網中涉案侵權圖書的專營店數量達126家，其中顯示的涉案侵權圖書難以確認均系湖南文藝公司、中南博集天卷公司實際出版、發行；且天貓網中顯示的涉案侵權圖書庫存和銷售數量的權威性較低，在缺乏其他有效證據佐證的情況下，其真實性難以確認，並不足以推翻北京市新聞出版廣電局出具的京新廣公字（2015）第4號政府信息公開告知書及鵬潤偉業公司出據的《圖書印刷委託書》中記載的涉案侵權圖書的印數。綜上，法院對中青社有關涉案侵權圖書的實際印數遠高於23 150冊的主張不予採納。
此外，本案中考慮到涉案侵權圖書系湖南文藝公司、中南博集天卷公司獲得權利人授權而出版、發行的圖書，考慮到擅自使用他人知名商品的特有名稱、裝潢的涉案不正當競爭行為與涉案侵權圖書銷售利潤之間的因果關係，涉案侵權圖書的內容具有其獨立的市場價值，在涉案權利圖書的全部銷售利潤中，必然有部分利潤並非因湖南文藝公司、中南博集天卷公司擅自使用權利圖書作為知名商品的特有名稱、裝潢而獲得，故基於公平原則考量，涉案侵權圖書的銷售利潤不應當簡單地被認定為全部歸屬於中青社。綜合考慮權利圖書的知名度及影響力，權利圖書特有的名稱及裝潢對涉案侵權圖書的貢獻率，湖南文藝公司、中南博集天卷公司實施涉案不正當競爭行為的主觀過錯程度、性質和情節、可能給中青社造成的不利影響等因素，法院酌定涉案侵權圖書銷售利潤中的80%應當歸屬於中青社。
綜上，法院計算湖南文藝公司、中南博集天卷公司應當賠償中青社因被侵權所遭受的損失為：23元乘以23 150乘以80%等於425 960元。
註釋
[①] 本案雖為不正當競爭糾紛，但由於我國相關法律規定不正當競爭行為的損害賠償額可以參照確定侵犯註冊商標專用權的損害賠償額的方法進行，故本案探討的損害賠償數額的確定問題不僅涉及不正當競爭糾紛案件，亦涉及商標侵權糾紛案件。
[②] 範曉波：《知識產權的價值與侵權損害賠償》，知識產權出版社2016年版，第93-94頁。
[③] 黃武雙、黃驥等著譯：《美國商標案件金錢償還數額的計算：原理與判例》，法律出版社2014年版，第38-39頁。
[④] 轉引自陳麗珣著：《商標侵權之金錢損害賠償實證研究——以金額酌定問題為中心》，元照出版有限公司2016年版，第92頁。
[⑤] 張廣良：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社2003年版，第167頁。
[⑥]前引③，《美國商標案件金錢償還數額的計算：原理與判例》，第73頁。
[⑦] 536 F.2d 1210 at 1223,191 USPQ at 90.
[⑧] 本例子系依據日本經濟產業省所舉舉之例改編而成，相關案例參見：陳麗珣著：《商標侵權之金錢損害賠償實證研究——以金額酌定問題為中心》，元照出版有限公司2016年版，第93-94頁。
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