摘 要：集體經營性建設用地入市改革正在我國三十三個試點區展開, 並在入市主體、入市範圍和入市收益分配等方面進行了積極的探索, 但面臨集體建設用地使用權的法律地位缺失, 入市範圍過窄和城鄉建設用地“同等入市、同權同價”規則不清等問題。在《物權法》與《土地管理法》修訂中, 應明確集體建設用地使用權的用益物權定位並明確其特殊規則。增量集體經營性建設用地應當納入入市客體, 並建立城鄉統一的建設用地出讓、土地利用規劃、土地價格管制與土地收益分配的法律規則體系。
黨的十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》 (以下簡稱“黨的十八屆三中全會《決定》”) 提出“建立城鄉統一的建設用地市場”的改革目標。2014年中央出臺《關於農村土地徵收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》 (以下簡稱《試點意見》) , 標誌著集體經營性建設用地入市進入改革試點階段。2015年全國人大常委會對“三塊地”改革試點工作作出授權, 意味著集體經營性建設用地改革試點正式啟動。2017年中央一號文件對“三塊地”制度改革試點提出了“統籌協調推進”的新部署, 將集體經營性建設用地改革推廣到33個試點地區。2017年11月, 基於“農村土地制度改革試點時間緊、任務重、要求高、責任大, 綜合考慮試點地區實際工作情況以及《土地管理法》修訂工作進度”的考量, 全國人大常委會決定“三塊地”改革試點期限延長1年, 即試點期限延長至2018年12月31日[1]。2018年底, 全國人大常委會決定“三塊地”改革試點期限再延長一年至2019年12月31日。
其實在中央出臺《試點意見》、全國人大常委會授權試點地區開展“三塊地”試點改革前, 廣東省、湖北省等地已制定了集體建設用地入市的地方性法規或地方政府規章, 開展了一系列突破現行法規定的探索創新。集體經營性建設用地改革作為中國新一輪農村土地制度改革的重要組成內容, 根據總體安排, 改革試點已經進入關鍵的收官階段。當下, 在中央政策進行集體經營性建設用地入市實踐探索的同時, 國家立法亦正在進行頂層設計, 《民法典物權編》正在編纂, 《土地管理法》亦正在協調修訂, 這些法律的修訂將為集體建設用地使用權入市提供堅實的法律制度保障。目前學界亟待對改革試點的得與失進行充分的整理與總結, 並將集體經營性建設用地入市改革試點所取得的實踐經驗轉化為具有普適性的法律規範, 重點在於提煉立法與修法的建議。集體經營性建設用地改革試點工作運作如何, 如何從法律制度層面評析和規制集體經營性建設用地入市, 《土地管理法》和《民法典物權編》如何構造集體建設用地使用權制度, 均是值得深入研究的課題。
一、集體經營性建設用地入市改革試點的實踐情況
目前共有33個縣 (區) 作為集體經營性建設用地改革試點區, 《土地管理法》和《城市房地產管理法》的相關法律條款在試點區暫停實施在我國尚屬首次, 對試點區來說既是機遇更是挑戰。集體經營性建設用地入市改革試點成功與否, 直接影響著集體建設用地制度的前景, 涉及未來集體建設用地法律規則的頂層設計。因此, 認真總結試點區的改革實踐經驗與困境, 對推動《民法典物權編》與《土地管理法》等法律的修改具有十分重要的意義。
試點區的集體經營性建設用地入市工作主要圍繞“誰來入市、哪些地入市、怎麼入市、錢怎麼分”四個核心問題展開。其中, 關於“怎麼入市”的入市方式問題, 《試點意見》明確了三個入市途徑, 即就地入市、調整入市和城中村入市。各試點區基本採取上述三種入市途徑, 具體採用出讓、租賃、作價入股三種方式。如河南長垣縣對規劃範圍外的零碎集體建設用地和空閒宅基地進行拆舊復耕後, 以“增減掛鉤”的形式異地調整入市, 並實現縣政府對農轉用和調整入市的審批實驗[2];山西澤州縣初步確定了就地入市、調整入市和村莊整治入市三條土地試點入市途徑[3];浙江德清縣除就地入市之外, 還重點探索異地調整入市, 探索開展城中村整治入市[4]。關於“誰來入市、哪些地入市、錢怎麼分”的問題, 試點區採取的改革措施不盡相同, 詳述如下。
(一) “誰來入市”:入市主體的試點措施
集體經營性建設用地入市是由農民個體還是農民集體決定, 目前試點區對於入市主體的規定大致有六種情形:
一是明確入市主體是集體經濟組織。如上海松江區明確, 集體經營性建設用地入市可由集體經濟組織代表農民集體行使所有權1;重慶大足區規定由集體經濟組織代表農民集體行使土地所有權[5]。二是明確入市主體是農民集體。如遼寧海城市在入市主體上, 既有村農民集體也有鎮農民集體2;江蘇常州武進區明確農民集體是集體經營性建設用地的入市主體3。三是明確入市主體是村委會或鄉 (鎮) 、街道辦事處。吉林長春九臺區確定由村委會與土地使用者簽訂土地出讓合同, 最大限度地體現農民意願[6];黑龍江安達市集體經營性建設用地入市的入市主體均為村委會[7];湖北宜城市探索實踐兩種入市主體, 一種以村委會為主體, 另一種以鎮政府為主體[8]。四是由農民集體委託授權的具有市場法人資格的土地股份合作社、土地專營公司等作為入市實施主體, 代表集體行使所有權。如四川成都郫都區圍繞“委託—代理”機制進行探索, 確定成立農村股份經濟合作社 (聯社) 等形式的新型農村集體經濟組織作為集體經營性建設用地入市的實施主體4;陝西西安高陵區結合農村產權制度改革, 成立農村集體經濟合作社作為入市主體, 村民小組土地可委託村合作社代理入市[9];浙江德清縣明確三級入市主體, 即鎮集體土地由鎮資產經營公司等全資下屬公司或其代理人實施入市、村農民集體由村股份經濟合作社實施入市、村民小組可委託村股份經濟合作社等代理人實施入市5。五是由有關集體經濟組織聯合設立入市實施主體。如北京大興區在全國率先推出集體經營性建設用地入市的“鎮級統籌”模式, 成立集體所有制的聯營公司, 將集體經營性建設用地登記至聯營公司名下, 並委託其統一進行園區建設、經營管理、收益分配[10]。六是對不同層別集體所有的經營性建設用地由不同種類的主體實施入市。如河南長垣縣對三級主體探索出不同的入市實施主體, 其中鄉集體所有的, 由鄉集體經濟組織作為入市主體;對村集體所有的, 由村委會作為入市主體;對村民小組所有的, 由村民小組委託村委會作為入市主體[11]。
從民法理論視之, 集體經營性建設用地的入市主體應為集體土地所有權人;從集體土地所有權的制度界定上看, 村民小組、村農民集體以及鄉 (鎮) 農民集體均為《物權法》第60條明確規定的集體土地所有權主體。法律僅從權利的行使主體角度對集體土地所有權進行了規定, 而農民集體本身的內涵與法律地位則缺乏明確規定。目前中央政策對集體土地所有權的主體進而是對集體經營性建設用地入市的主體未作明確規定, 集體土地所有權主體的實現形式不明問題尚未完全解決, 這一問題有賴於在《民法總則》第99條規定集體經濟組織為特別法人的制度框架下, 結合農村集體資產股份權能改革試點的探索情況, 由《民法典物權編》予以徹底釐清[12]。
(二) “哪些地入市”:入市範圍的具體限定
關於集體經營性建設用地的入市範圍, 學界認識不一。對此, 政策制定者明確指出, 並不是所有的集體建設用地都可以入市, 只有符合規劃和用途管制的集體經營性建設用地才能入市[13]。《試點意見》將本輪改革的入市範圍限定在存量集體經營性建設用地範圍內。存量集體經營性建設用地是指土地利用總體規劃和城鄉規劃已經確定為經營性用途的土地。增量集體經營性建設用地, 也就是將原農用地或公益性集體建設用地轉變為經營性建設用地。各試點區對集體經營性建設用地的入市範圍嚴格遵循《試點意見》的要求, 即將集體經營性建設用地入市的範圍限定在存量集體經營性建設用地。
國家層面關於土地制度的改革思路都將盤活存量建設用地作為發展土地市場的總基調。2013年中央城鎮化工作會議強調, 新型城鎮化要“嚴控增量, 盤活存量”。近年來, 全國國土資源工作會議也多次明確建設用地“嚴控增量, 盤活存量”的發展思路。國土資源部的系列政策均明確了經濟新常態下向土地存量要發展的轉變。筆者認為, 政策層面之所以將集體經營性建設用地入市範圍限定在“存量集體經營性建設用地”的原因可能有三:其一, 存量集體建設用地涉及面廣, 整治開發潛力大, 集體經營性建設用地入市利用存量土地即可, 原則上不需要安排增量經營性建設用地;其二, 允許增量集體經營性建設用地直接入市可能導致部分農用地、宅基地、公益性建設用地向集體經營性建設用地轉移, 影響農民生存保障和生活保障, 進而影響農村社會穩定, 難以有效掌控本次農村土地制度改革的社會風險;其三, 集體土地徵收範圍和集體經營性建設用地入市並非簡單的此消彼長關係, 但兩者存在著諸多現實關聯, 集體經營性建設用地入市範圍擴大, 必會影響集體土地徵收的範圍, 將集體經營性建設用地入市範圍限定在存量集體經營性建設用地上可防止給土地徵收、土地管理乃至整個土地市場發展造成重大不利影響。
(三) “錢怎麼分”:入市收益分配的試點探索
入市收益如何合理分配是集體經營性建設用地改革的核心問題, 不僅政府與農民集體、農民個體之間的土地收益分配不易確定, 不同地區集體之間的土地收益如何平衡更是難題。各試點區進行了有益探索, 形成了實踐經驗。
首先, 在政府與農民集體間的外部分配上, 各試點區均按照國家政策因地制宜地規定土地增值收益調節金的徵收比例。如山西澤州縣出臺規則明確收取土地增值收益調節金為20%, 土地收益按集體三成個人七成分配;吉林長春九臺區參照土地增值稅分級超額累進計稅方法, 設定不同增值收益級別和不同的分配比例;江蘇常州武進區針對不同的入市交易行為, 對調節金規定了從20%～50%的不同徵收比例;河南長垣縣按照土地不同用途和不同地塊的基準地價等級收取5%～40%不等的調節金;四川成都郫都區採取以成交總價款13%～40%的比例, 進行階梯式差別化徵收調節金的辦法。
其次, 在不同農民集體之間的土地收益分配上, 鑑於試點區內各村集體的集體建設用地資源差異較大, 容易產生利益差異和分配不均衡的問題。對此, 有試點區進行了特殊的調節和制度設計, 如北京大興區探索由鎮屬公司統籌不同村集體的建設用地和收益分配, 保障各村土地發展權共享和收益平衡[14]。
最後, 在農民集體與集體成員間的內部分配上, 絕大多數試點區規定入市收益分配到集體成員的不超過入市地塊所在區域的徵地補償標準, 剩餘部分留歸農民集體, 用於公共基礎設施事業支出、發展壯大集體經濟, 以及村組農民參加養老保險、醫療保險等。如貴州湄潭縣規定集體存留比例不得少於徵收增值收益調節金後收益的30%, 農民集體與集體成員分配比例由集體經濟組織成員民主決議[15];浙江德清縣按照集體土地“三級所有”制度規定, 若入市土地屬鄉鎮集體或村集體的, 其入市收益不予分配, 納入鄉鎮財政統一管理或列入集體公積公益金進行管理, 若入市土地屬村民小組的, 其入市收益在扣除國家相應稅費、村集體提留以及入市的相關費用後, 可用於農戶分配6。
各試點地區對集體經營性建設用地入市收益採取了各不相同的收益分配方案, 這些土地入市收益分配方案具有以下特點:農民集體和各級政府都參與了土地收益分配, 不過農民集體始終是集體經營性建設用地入市收益分配的主角。儘管政府主體參與分配比例在不同地區有所區別, 但農民集體始終在集體經營性建設用地入市進程中居於主體地位。關於農民集體與集體成員之間的收益分配, 雖然各試點地區出於經濟發展階段和社會保障水平的差異對集體成員的收益分配比例作出了不同的規定, 但集體成員畢竟在集體經營性建設用地入市中得到了實實在在的收益, 農民集體所取得的收益大多也用於集體成員福利的支出, 利益的享有者仍為集體成員。
二、集體經營性建設用地入市改革試點面臨的現實困境
中國集體建設用地制度的產生和變遷均帶有顯著的行政主導色彩。從廣東省二十世紀八十年代最早開展集體建設用地入市試點開始, 始終存在著國家管制錯位和私權屬性不彰等問題。有鑑於此, 《中共中央國務院關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》指出, 深化集體建設用地制度改革應以“賦予農民更多財產權利”為目標, 這一改革目標可視為中國將在堅持公有制制度前提下實現“地權歸農”。目前試點地區集體經營性建設用地改革已進入關鍵階段, 集體經營性建設用地的財產屬性逐步顯現, 中國集體建設用地制度已經邁向“私權”理性迴歸的新時期。集體經營性建設用地入市改革旨在構建“同等入市、同權同價”的城鄉統一建設用地使用權市場, 雖然改革試點取得了一定的進展, 但仍存在以下困境:
(一) 定性障礙:集體建設用地使用權的法律地位缺失
從各試點地區的實踐審視, 集體經營性建設用地入市的主體多元, 主要源於《物權法》對農民集體的定性不明, 其與集體經濟組織之間的關係不清, 本質仍在於集體土地所有權主體的法律地位缺失, 該問題有賴於《民法典物權編》予以明晰, 對此, 筆者已另行撰文詳述, 在此不再贅述[12]。在試點區, 更為重要的問題是因集體建設用地使用權的法律地位缺失, 進而導致集體建設用地使用權人所取得的權利無法得到現行法的認可, 金融機構無法接受其為抵押權的標的, 導致使用權人的融資困局。
根據《物權法》第135條及第151條之規定, 《物權法》意義上的“建設用地使用權”特指設立在國有土地上的用益物權。有觀點認為可從《物權法》第151條推導出“集體建設用地使用權”, 筆者不予贊同。從體系解釋出發, 《物權法》第151條轉介的《土地管理法》中, 只有第43條規定了鄉鎮企業建設用地使用權和鄉 (鎮) 村公益性建設用地使用權, 並未規定其他集體土地上的建設用地使用權, 顯然不能將上述兩者等同於“集體建設用地使用權”。《土地管理法》雖對集體建設用地採用了“建設用地使用權”之稱謂, 但其並非賦權性規範, 僅是一個空洞的概念, 不能定性為一種真正的物權[16]。因此, 集體建設用地使用權既未被明確規定為獨立的用益物權, 也沒有被涵蓋在現有的“建設用地使用權”規範中。與此同時, “集體建設用地使用權”一詞被政策文件廣泛使用, 但並未發現現行法明示“集體建設用地使用權”的法律地位。
雖然現行法並未明示“集體建設用地使用權”, 並不意味著集體建設用地使用權沒有存在的必要。集體建設用地是農民集體最為重要的可獲取收益的“活”資產, 在集體土地上設立建設用地使用權具有強烈的實踐訴求, 集體建設用地使用權是農民集體和集體成員重要的土地財產權之一, 對農村集體經濟的有效實現具有重要的制度價值。集體建設用地使用權制度本應為物權立法的重要內容, 但《物權法》對此未作明確表述和具體規範, 而是將集體建設用地法律規制問題交給《土地管理法》解決。《土地管理法》主要作為管制法, 規範重心是集體建設用地的行政管理內容。事實上, 《土地管理法》嚴格限定了集體建設用地使用權的主體範圍和權利內涵, 而且未對其具體權能作出明確規定。據此, 有學者認為中國的集體建設用地使用權尚不具備完全的私權屬性[17]。
現行立法未對“集體建設用地使用權”進行準確的法律定位, 更未構造清晰的法律規則。實踐中通過官方正式試點方式或者農民自發方式突破集體建設用地流轉限制的做法, 已經屢見不鮮, 地方造法已導致管制規則不統一的嚴重問題, 使中國集體建設用地使用秩序處於混亂狀態。
其一, 集體建設用地使用權的設立規則缺位。集體建設用地使用權的設立是集體建設用地入市的前提條件[18]。現行規則僅規定集體建設用地使用權經有權機關審批後設立, 並未體現集體建設用地使用權出讓主體即所有權人與受讓主體即使用權人的合意, 並未規範建設用地使用權設立所應具備的“招拍掛”等出讓程序。
其二, 集體建設用地使用權的確權制度缺位。集體建設用地使用權登記是不動產物權登記制度的重要內容, 但《物權法》並未對其作出規定。根據湖北省72村調研數據顯示, 目前辦理集體建設用地使用權證的狀況不佳, 僅有28.4%的土地進行了確權登記頒證[19]。由於確權是集體經營性建設用地入市的法律基礎, 作為地籍管理基礎的集體建設用地確權事實並未完成的情況下, 集體經營性建設用地入市便嚴重受阻。
其三, 集體建設用地使用權的權能受限。集體建設用地使用權作為設立在他人之物上的他物權, 其權能範圍特別是處分權能理應受到一定的限制, 但其自有的佔有、使用、收益及必要的處分權能不應受限。然而現有規則嚴格限制集體建設用地使用權的權能, 其入市交易功能幾乎被阻斷。
(二) 客體障礙:集體經營性建設用地入市範圍過窄
在入市改革試點中, 關於集體經營性建設用地可入市交易的範圍學界存在著重大分歧。集體經營性建設用地入市範圍也影響著構建城鄉統一建設用地使用權市場的意義與效果。對此, 中央政策明確只有存量集體經營性建設用地才能入市。各試點區亦均規定不符合土地利用總體規劃和城鄉規劃或有其他限制時不得入市, 學界也普遍認為入市客體要符合土地規劃和用途管制。目前在入市客體上的爭議, 最核心的問題是增量集體經營性建設用地是否納入入市範圍。中國存量集體經營性建設用地總量僅約3000萬畝, 近半數村莊並無存量集體經營性建設用地, 且大半存量集體經營性建設用地並未經過縣 (市、區) 政府及土地管理部門辦理審批手續, 使此次改革對壯大農村集體經濟、增加農民財產性收入的意義並不顯著, 也弱化了構建城鄉統一建設用地使用權市場的實踐效果。
存量集體經營性建設用地並不能等同於鄉鎮企業建設用地。所謂鄉鎮企業建設用地使用權, 是指因興辦鄉鎮企業之需, 使用集體土地的權利。《土地管理法》第59條和60條規定了鄉鎮企業建設用地使用權的取得方式及程序, 但對該權利的具體權能構造則未予釋明。鄉鎮企業建設用地的取得具有明顯的非市場化特徵[20]。鄉鎮企業是特定發展階段的產物, 現已基本退出歷史舞臺, 從全國整體情況來看, 尚存的使用集體土地的鄉鎮企業數量極為有限。根據《鄉鎮企業法》第28條和《土地管理法》第63條, 鄉鎮企業建設用地沒有使用期限, 具有特定的用途, 除因企業破產、兼併等情況致使土地使用權發生變更外, 不得轉讓或抵押。因此, 鄉鎮企業建設用地使用權並非嚴格意義上的用益物權, 違反用益物權的期限特徵, 並且其權能也受到嚴格限制。此外, 集體經營性建設用地在範圍上寬於鄉鎮企業建設用地。在新的改革形勢下, 集體經營性建設用地不能僅指鄉鎮企業用地[21]。將集體經營性建設用地僅限於鄉鎮企業用地, 無法滿足農村的實際用地需求, 亦無法達成建立城鄉統一建設用地使用權市場的改革目標。
目前中央政策和全國人大常委會授權決定將入市客體限定為存量集體經營性建設用地, 關於增量集體經營性建設用地能否入市的問題爭議較大。但多數學者認為應當允許增量集體經營性建設用地入市。如孫鵬教授主張允許宅基地整合節餘的建設用地轉為經營性建設用地, 從而擴大入市的規模[22]131。關於其益處, 有實踐專家認為將非經營性建設用地規劃為經營性用地的, 應當允許依法變更的增量集體經營性建設用地進入市場。這樣可以盤活大量閒置的農村集體建設用地, 為經營性建設用地的入市提供了更加廣闊空間[23]。
增量集體經營性建設用地主要來源於農地轉用及宅基地整理節餘轉用, 其中農地轉用事關國家糧食安全和新增建設用地指標分配, 關涉重大且程序複雜, 仍有待於進一步研究。從法理觀之, 現有否定增量入市的主要出發點是保護耕地, 維護國家的土地秩序。但黨的十八屆三中全會《決定》並未將集體經營性建設用地入市限定於存量用地, 是否意味著中央政策層面認可集體經營性建設用地入市的範圍並不僅僅包括存量也涉及增量?《試點意見》、全國人大常委會授權決定和其他政策性文件為何要在集體經營性建設用地入市的問題上區分存量和增量草案而差異化對待呢?這樣的差異化處理是否具有法理和價值上的正當性, 限制增量入市是否真的是從公共利益出發抑或純粹是部門利益作祟。值得注意的是, 《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次徵求意見稿) 延續十八屆三中全會《決定》精神, 並未將入市交易客體限定在存量之中, 而是規定“土地利用總體規劃確定為工礦倉儲, 商服等用途, 並經依法登記的集體經營性建設用地, 土地所有權人可以通過出讓、出租等方式將其使用權交其他單位或者個人用於非農業建設, 並與有關單位、個人簽訂書面合同, 明確用地供應、動工期限、使用期限、規劃用途和雙方其他權利義務。”此等爭議亟待理論上的澄清。
另外, 宅基地整理節餘轉為集體建設用地在實踐中早已進行操作。2016年中央進一步統籌協調推進農村土地制度改革三項試點, 集體經營性建設用地入市擴大改革範圍, 統籌推進宅基地制度改革。在此改革背景下, 宅基地制度與集體經營性建設用地入市如何聯動, 宅基地改革節餘出的宅基地能否轉變為集體經營性建設用地進而入市, 這些問題不僅關涉集體經營性建設用地入市問題, 也關涉宅基地制度改革能否順利進行。
(三) 規則障礙:城鄉建設用地“同等入市、同權同價”的規則不清
在集體經營性建設用地入市的收益分配問題上, 《農村集體經營性建設用地土地增值收益調節金徵收使用管理暫行辦法》 (財稅[20167]41號) 第6條和第16條8對政府、集體經濟組織和集體成員之間的利益分享做出了比較明確的規定, 集體經濟組織與集體成員之間的利益分配問題本屬集體內部事宜, 應由其按照“多數決”的程序規則依法確定, 與國家管制無涉。因此, 收益分配問題的實質在於既然政策目標是構造城鄉統一的建設用地使用權市場, 那麼, 集體建設用地的土地價格與稅金也應與國有土地使用權的規則統一, 而不應存在顯著差異, 甚至是另起爐灶。但實際上, 城鄉建設用地“同等入市、同權同價”的規則仍屬不清, 亟待辨明。
中國建設用地市場具有城鄉二元的典型特徵, 存在城鄉兩種不同的建設用地使用權制度體系, “我國二元雙軌地權結構的根本問題不是在於土地所有權二元, 而在於二元地權間的權利不平等”[22]16。建設用地使用權亦存在著權利的二元不平等性, 主要體現在以下方面:
其一, 根據《土地管理法》第43條之規定, 農村土地參與城鎮化的途徑只有集體土地徵收轉用一種方式。集體建設用地亦需經政府徵收環節, 始得進入土地市場。地方政府直接參與土地資源的市場配置, 其角色發生嚴重異化, 日益成為“經營型”政府。
其二, 根據《土地管理法》第47條之規定, “徵收土地的, 按照被徵收土地的原用途給予補償”。由於經營性建設開發在土地規劃用途與原用途之間一般存在鉅額的增值收益差異, 按照土地的原用途給予補償就意味著將增值收益全部收歸政府所有。這一規定實際上剝奪了農民集體和農民參與土地增值收益的分配的權利, 從而事實上剝奪了農民集體和農民個人的土地發展權, 也因此頗受詬病。
其三, 根據《物權法》第143條和《土地管理法》第63條之規定, 集體建設用地使用權與城市建設用地使用權的權利差距顯而易見, 集體建設用地具有明顯的“集體所有、集體使用”的特徵。《擔保法》第36條、《物權法》151條對於城鄉土地抵押進行相反的規定, 集體建設用地抵押受到了諸多限制, 這些使得集體建設用地權利資本化步履維艱。
黨的十八屆三中全會提出構建城鄉統一的建設用地使用權市場, “同等入市、同權同價”正式成為中國集體經營性建設用地改革的核心目標, 為構建城鄉統一的建設用地市場勾畫了具體的“路線圖”。構建城鄉統一的建設用地使用權市場就是要打破城鄉二元建設用地結構, 實現集體經營性建設用地與國有經營性建設用地的“同等入市、同權同價”, 其中“同地”是前提, “同權”是核心, “同等入市”是目標。學界亦一直主張城鄉建設用地使用權應“同地同權”, 實現城鄉協調發展[24]。但也有觀點認為“同等入市、同權同價”僅僅是道德夙願, 根本不可能實現[25]。造成這種認識的差異, 筆者認為主要原因在於對“同等入市、同權同價”內涵缺乏嚴格、科學的法律界定。“同等入市、同權同價”這一推進集體經營性建設用地改革的政策目標提出已久, 但至今法律層面仍未對其內涵進行科學解讀和規則體系的構建, 構建城鄉統一的建設用地使用權市場存在著嚴重的規則障礙。
三、集體經營性建設用地制度改革的現實路徑
集體經營性建設用地入市改革的順利進行, 並構建城鄉統一的建設用地使用權市場, 均有賴於立法應還原集體建設用地使用權作為用益物權的私權本質, 並對集體經營性建設用地使用權進行賦權、行權和保權。一方面需要保證賦權有據, 強化作為權利人的農民集體和集體成員充分享有集體經營性建設用地入市所帶來的收益;另一方面應保證行權有效, 公平有效地運用法律規則體系設計保障集體經營性建設用地通過入市有效實現其價值, 並構建城鄉規則統一的建設用地使用權市場。以農民集體和農民個體的權利實現為中心構建集體經營性建設用地入市制度, 這是集體經營性建設用地改革最核心、最關鍵的問題, 也是構建城鄉統一建設用地使用權市場最基礎、最根本的問題。
(一) 集體建設用地使用權法律定位的立法回應
“集體建設用地使用權”在《物權法》制定過程中被有意或無意地迴避, 其制度規則散見於《土地管理法》等法律規定。如前所述, 《物權法》將集體建設用地使用權完全交予管制法欠妥。在管制法中對土地權利進行詳盡規定, 將影響土地權利作為私法權利的基本屬性[26]。立法對集體建設用地使用權進行回應, 這是推進集體經營性建設用地改革, 構建城鄉統一建設用地使用權市場的法律基礎和制度前提[27]。對集體建設用地使用權進行法律制度的回應, 既需對《物權法》進行修訂, 將關涉所有權人和使用權人等民事主體的權利問題納入《民法典物權編》, 在《土地管理法》中則重點加入集體建設用地使用權行政管制方面的內容, 共同打造規則明晰、公私兼及的集體建設用地使用權制度。
首先, 在編纂民法典的過程中, 鑑於爭議較大, 《物權編徵求意見稿》第十二章對集體建設用地使用權並未作出任何修改。但集體建設用地使用權的法律地位和權利內涵亟待明確, 《民法典物權編》應對集體建設用地使用權作出制度回應, 將集體建設用地使用權明確為一種用益物權類型[28], 從而符合“物權類型法定”的基本要求, 同時增量數條條文規定集體建設用地使用權的基本權利內涵, 即集體建設用地使用權是設定在集體土地上的一種用益物權, 包含公益性和經營性集體建設用地使用權。
其次, 除集體建設用地使用權的得喪變更規則中的特殊問題, 如出讓主體、出讓的內部決策程序和出讓收益等問題以外, 應與國有建設用地使用權規則一體適用。但鑑於集體公益性建設用地的特殊性, 應借鑑劃撥用地的基本法律規則, 對公益性和經營性集體建設用地使用權的設立分別規定:設立集體公益性建設用地使用權, 應當採用劃撥方式。設立集體公益性建設用地使用權, 應當經縣級人民政府批准, 涉及農用地轉為建設用地的, 應當辦理農用地轉用審批手續。設立集體經營性建設用地使用權, 應當由農民集體採用招標、拍賣等公開競價的出讓方式。設立集體經營性建設用地使用權, 需經本集體成員 (代表) 大會三分之二以上集體成員 (代表) 的同意。
最後, 《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次徵求意見稿) 的重大突破在於刪除了《土地管理法》第43條關於建設用地必須使用國有土地, 集體土地不得用於建設用途的規定。並將第63條修改為:“土地利用總體規劃確定為工礦倉儲、商服等用途, 並經依法登記的集體經營性建設用地, 土地所有權人可以通過出讓、出租等方式將其使用權交其他單位或者個人用於非農業建設, 並與有關單位、個人簽訂書面合同, 明確用地供應、動工期限、使用期限、規劃用途和雙方其他權利義務。”這意味著, 集體土地進入建設用地市場不再一律先通過徵收變成國有土地, 依法取得的集體經營性建設用地可以出讓和出租。此種改變為集體建設用地制度改革消除了最根本的法律障礙。但《土地管理法》作為國家管制的重要工具, 其也應對集體建設用地使用權中涉及國家管制的部分予以立法回應, 如集體建設用地使用權的確權、集體公益性和經營性建設用地界分等特殊規則。
(二) 增量集體經營性建設用地應當納入入市客體
現有政策文件將集體經營性建設用地入市改革的範圍限定在存量集體經營性建設用地, “允許其出讓、租賃、入股”。但從文義解釋來看, 若將入市範圍限定在存量集體經營性建設用地, 則僅關涉建設用地使用權二級市場, 根本不存在出讓的問題, 似應表達為“轉讓”。筆者認為應將增量集體經營性建設用地納入入市的客體範圍。
首先, 將增量集體經營性建設用地納入入市的客體範圍有利於讓廣大農民更充分地享有土地增值收益。增量集體經營性建設用地使用權的生成必然指涉城鄉規劃的變更和建設用地指標的分配, 由於城鄉規劃和建設用地指標直接支撐地方政府的“土地財政”, 涉及地方政府的根本利益, 地方政府並不願意將寶貴的建設用地指標分配給集體。雖然政府參與集體經營性建設用地入市收益的分配, 但作為集體土地所有權人的農民集體始終是集體經營性建設用地入市的主角, 農民集體和集體成員享有絕大部分土地收益。因此, 從保護農民土地權益的角度來看, 限制增量集體經營性建設用地入市並不具有正當性。
其次, 限制增量集體經營性建設用地的入市, 將嚴重影響農地轉用和宅基地整合節餘出來的集體經營性建設用地入市。從實踐來看, 中國存量集體經營性建設用地數量並不大, 如果再不允許增量集體經營性建設用地入市, 那麼改革試點的實際效果堪憂。如果限制增量集體經營性建設用地的入市, 那麼未來符合土地規劃的農地轉用和宅基地整合節餘出來的集體經營性建設用地將如何處理?目前, 有的改革試點區已經探索將增量集體經營性建設用地納入入市交易範圍。如寧夏平羅縣將集體經營性建設用地入市和宅基地制度改革有機結合, 通過收儲進城農民自願退出的宅基地, 依據鄉村規劃調整為集體建設用地, 以此盤活農村長期閒置的宅基地資源。在平羅縣城關鎮星火村的幾戶農戶已進城10餘年, 藉此次宅基地制度改革的機會, 這幾戶農戶自願有償退出宅基地5.57畝, 經村集體收儲後, 調整為集體經營性建設用地, 以33萬元的價格轉讓給農機制造公司[29]。平羅縣的做法最大限度地激活了農村閒置土地資源, 擴大了集體經營性建設用地入市規模。
最後, 政策層面對集體經營性建設用地入市範圍的限制不應是“存量”與“增量”之分, 也不應限制城鄉土地一級市場的統一。只要在土地利用總體規劃和城鄉規劃中被定性為集體經營性建設用地的, 都應具有入市的資格。但並非只要具備入市資格即可直接入市交易, 在入市之前還應履行土地用途變更手續。只有在完成土地用途變更手續後, 增量集體經營性建設用地才可以入市交易。並且利用效率極低的荒地、退出整合的宅基地、退出公益目的的公益性建設用地等非經營性建設用地經行政審批獲得增量用地指標並完成土地用途變更登記手續後, 也可以進入土地市場。該舉措有利於提高集體土地的使用效率, 實現節約用地的改革目標。構建城鄉統一的建設用地使用權市場, 不僅包括土地二級市場的規則統一, 也包括土地一級市場的規則統一, 只有允許新增集體經營性建設用地入市, 才能真正做到建設用地一級市場的規則統一。
總之, 將建設用地入市客體嚴格限定在存量範圍會導致入市範圍的極大限縮, 使改革紅利大打折扣, 也無法滿足實踐中將整理節約出來的廢棄建設用地、公益性建設用地、宅基地等進行綜合性統籌利用的需要。無論是從改革目標的實現, 還是從“三塊地”改革政策的聯動性來說, 均不應將入市客體限定在存量建設用地上, 應允許增量集體建設用地入市[30]。當然, 推進集體經營性建設用地入市改革首先要盤活存量, 控制增量集體建設用地數量。無論是農民集體還是集體成員均有“化農用為經營”“化公益為經營”的利益衝動, 因此, 行政機關應嚴控集體經營性建設用地的新增數量。《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次徵求意見稿) 中並沒有沿用《試點意見》中關於“存量”的限制, 第63條規定集體經營性建設用地入市的條件是“土地利用總體規劃確定為工礦倉儲、商服等用途, 並經依法登記”, 有利於拓展入市範圍, 值得肯定。儘管第62條規定:國家鼓勵進城居住的農村村民依法自願有償退出宅基地, 但並未規定宅基地騰退後如何整理利用, 能否作為存量集體建設用地合法入市。因此, 《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次徵求意見稿) 仍需進一步完善。
(三) 構建城鄉統一的建設用地使用權市場的規則體系
構建城鄉統一的建設用地使用權市場的目標是保障作為私權主體的農民集體和集體成員享有的集體經營性建設用地及其法權充分實現, 以及使用權人享有的集體經營性建設用地使用權充分行使, 具體舉措應是構建城鄉統一建設用地市場的管制法律規則體系。
其一, 建立城鄉統一的經營性建設用地出讓規則體系。現有建設用地規則未能將城鄉建設用地使用權的權能統一起來, 導致城鄉建設用地雖同為建設用地, 因其所有權主體不同而導致權利限制和市場化程度的不同。建立城鄉統一的經營性建設用地出讓規則體系, 有利於實現集體土地與國有土地的所有權平等, 即不論土地所有權主體是農民集體或國家, 只要在性質上屬於建設用地, 就應當適用同樣的出讓法律制度規範。需要注意的是, 集體經營性建設用地使用權出讓的雙方主體為農民集體與使用權人, 政府並不直接參與這一具體的民事法律關係當中, 在集體經營性建設用地使用權出讓制度中, 政府的角色應迴歸為監管者和爭議解決者, 政府的作用在於制定相關制度規則, 並確保其得以執行, 當事人發生爭議時, 政府應為當事人之間的糾紛解決提供救濟渠道和程序。
其二, 健全城鄉統一的土地利用規劃法律制度。土地利用規劃是土地市場規範發展的重要前提, 也是土地資源得以有效配置的基本保證。土地利用總體規劃是實行土地用途管制的依據, 任何土地的利用都受到規劃的嚴格約束。通過土地利用總體規劃, 國家既可以實現對城鄉建設的總量控制, 建立城鄉統一的增量建設用地指標分配體系和建設用地使用權總量控制法律制度, 又可以對集體經營性建設用地出讓數量進行嚴格控制, 將集體經營性建設用地使用權納入城鄉統一的建設用地總量控制體系, 從而防止集體經營性建設用地入市供給衝擊國有出讓土地的總量控制, 防止因集體經營性建設用地入市導致大量農用地在利益驅使下變為集體經營性建設用地。增量集體經營性建設用地事關農用地轉用, 數量過大可能會對耕地保護和國家糧食安全形成衝擊。據此, 應在《土地管理法》中對存量和增量集體經營性建設用地採取不同的規制策略, 從程序上嚴格控制增量集體經營性建設用地的生成。
其三, 構造城鄉統一的土地價格管制與土地收益分配製度。地價是國家對土地市場進行管制的有力工具, 是建設用地使用權市場化改革的重要前提。城鄉統一的土地價格管制制度至少應包括地價評估、基準地價、最低限價制度、地價公示制度和地價申報制度等[31]。城鄉統一的土地價格管制制度建設是關係到整個城鄉統一建設用地市場建設的關鍵所在。在集體經營性建設用地合法入市後, 更應對建設用地地價進行統一管理, 在法律確認的基礎上形成城鄉統一的建設用地價格管控機制。
建立城鄉統一的土地收益分配機制, 由於國有建設用地使用權出讓制度已經相對完善, 重點是規範集體建設用地使用權出讓收益分配機制[32]。中國土地制度的改革應以土地收益在全社會的公平分享為原則, 以對特殊群體的適度傾斜為補充, 結合目前的發展實際及國情, 將集體建設用地出讓收益在所有權人、偏遠地區的農村集體及農民以及政府之間進行合理分配。集體土地所有權人享有主要的出讓收益, 政府則通過土地增值收益調節稅收方式分享土地增值收益, 偏遠地區的農村集體及農民可通過指標交易分享土地增值收益。集體建設用地使用權的再轉讓收益應當歸使用權人所有, 國家可收取一定比例的土地增值收益調節稅, 土地所有者不得參與分配, 除非當事人的合同另有約定。《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次徵求意見稿) 對此並未涉及, 應屬立法草案之漏洞需予填補。
《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次徵求意見稿) 第65條規定:“集體經營性建設用地使用權的出讓、出租、轉讓、轉租、互換、出資、贈與等, 其期限、登記等參照同類用途的國有建設用地執行, 具體辦法由國務院土地行政主管部門制定。”雖然明確了集體經營性建設用地的期限、登記等制度參照同類用途的國有建設用地執行, 但僅有這部分規則是不夠的, 建議除了明確集體經營性建設用地的特殊規則, 如出讓主體、出讓的內部決策程序和出讓收益分配等問題外, 其他規則均與國有建設用地完全統一。
作者簡介： 陸劍, 男, 中南財經政法大學中國農地法律問題研究中心副主任, 副教授, 碩士生導師, 法學博士;; 陳振濤, 男, 中南財經政法大學中國農地法律問題研究中心助理研究員。;
基金： 國家社會科學基金重大項目“新時代中國特色土地管理法律制度完善研究” (18ZDA151);
來源：南京農業大學學報(社會科學版)2019年02期
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