老友新朋在發現互聯網金融迭代為“金融科技”之後，紛紛表達出繼續創業和從事本行業的熱情和勇氣，作為老兵，我們十分珍視大家。然而，基於數年觀察，我們認為在法律風險的層面，未來的Fintech將甩掉非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等“歸集資金”易發罪名，而在“業務操作”過程中出現非法經營罪這樣的法律風險會甚囂塵上。為此，有必要為大家提前普法，打上預防針，一起繼續奮戰。
1“口袋罪”的前世今生
非法經營罪被學界認為前身是1979年《刑法》中規定的投機倒把罪，後立法機關鑑於投機倒把罪比較籠統，界限不太清楚，容易造成執行的隨意性（王漢斌《關於中華人民共和國刑法修訂草案的說明》）而在1997年《刑法》中增加了非法經營罪，替代了投機倒把罪。
現代刑法的精髓是罪刑法定原則。也就是說，法律條文得讓遵守它的人有清晰的認識，到底哪些行為是犯罪行為，哪些行為只是違規不構成犯罪，人們做事的行為邊界究竟到底在哪裡，刑法必須說明白。
然而，世事紛雜，動態變化，法律常常被認定為滯後、僵化，於是，一些法律開始具有某種“彈性”，尤其是針對經濟秩序維護的法律，根據市場發展和內外部環境發生著變化，這就引發了一個矛盾：一個行為在以往可能是犯罪，隨著經濟發展和社會認識的提高，該行為現在不構成犯罪了。
舉個例子，沒有金融牌照對外公開進行放貸業務，在2012年之前被認為是一種非法經營行為，構成刑法第225條非法經營罪，自最高院就個案進行復函後，非法放貸不再是犯罪行為，這些非持牌放貸的人就此“解套”。
2集“三重因素”於一身
根據王安異教授2017年的觀點，“非法經營罪擁有空白罪狀、罪量要素和兜底條款，幾乎彙集了所有與刑法明確性相悖的立法方式......”，就刑法第225條四項不同的規定，我們看到了比較明確的兜底條款，尤其是第四項直接寫明：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，在實踐中往往容易
被誤讀，也容易發生“民營企業家”被誤傷。簡單做個科普，空白罪狀也叫“參見罪狀”，意思是本條不具體規定標準，請參見其他法律。在非法經營罪裡，您可以直接理解為“違反國家規定”，這裡的“國家規定”就是被參見的其他法律（多為行業監管等行政法規及國務院行政措施、決定、命令）。
當然，為了維護法律的嚴肅，不能參見那些位階很低的規範性法律文件（在P2P網絡借貸等案件中，法律文件的位階過低，對判斷案件是否構成違法犯罪增加了難度）。
“罪量要素”，聽起來很唬人，其實就是“情節嚴重”，也就是入罪的一種門檻。實踐中，各地辦案機關根據不同地區“不平衡”的經濟發展狀況，往往對情節嚴重在司法解釋的範圍內進行了不同程度的“側重”。普遍而言，東部發達地區的容忍度較高；中西部某些地區對於非法經營的“情節嚴重”容忍度較低，這也可以理解。
“兜底條款”，顧名思義，就是為了防止犯罪分子逃脫罪責，打擊犯罪，保底設定一個條款，通常的描述為“其他......行為也構成本罪”。實踐中，對於其他的解釋比較靈活，這也是被坊間詬病非法經營罪是“口袋罪”的主要理由之一。
學界也為此爭論不休，否定說、肯定說、社會危害性說、司法解釋有限解決說、類比推斷說、行政規範限定說、法益侵害限定說等等，至今沒有定論。作為一位從事實踐工作的律師，我倒是認為兜底條款必須嚴格限縮，否則將導致市場主體的“恐懼”，影響市場活力和創新動力。
3
如何跨越非法經營罪的“坑”？你，愛或者不愛她，法律就在那裡，不悲不喜。
我們當然要通過各種合法合規的渠道，反饋刑法第225條非法經營罪的實踐問題。然而，我們必須承認，在該罪名未被“剔除”之前，作為守法公民，我們還是要遵守法律。這就要求我們對法律和刑事政策的瞭解要更深入、更敏銳，有必要藉助外部法律專家的力量達到不被“誤傷”的效果。
金融科技中最大的亮點是“新科技”，而科技並不是簡單的互聯網渠道，它必將深刻地改變人們的日常生活。在瞭解了他人的日常作息和行蹤軌跡之後，是否利用這些公民個人信息進行了商業化運作，有沒有做好“脫敏”和“徵求同意”的全面工作，值得認真落實。
同時，颯姐曾經也是一枚普通創業者，對於大家焦慮和著急要佔領市場的心情很瞭解，但無論擁有怎樣的雄心都必須在心裡做一個
價值排序，我們為了商業的成果要搭上自己5-15年的自由嗎？如果你的答案是否定的，我們可以先慢一點，等等看，或者將金融科技“出海”，在國際視野下尋找“法律凹地”。目前看來，我國香港地區、澳門地區都是比較理想的項目落地區域。還有一點要提醒諸位，我們鼓勵大家在北上廣申請各類“金融科技試點”（類似海外的sand-box監管沙箱），但是，我們必須清晰地認識到一旦試點失敗，是否要根據相關合同進行全額賠付，是否要承擔個人連帶責任，是否會涉嫌非法經營罪（因為地方規章和機關認為合法的商業模式，國家法律法規不一定認可，請以後者為準）。
因此，我們要尊重國家法律法規的規定，在可研報告中必須增加合法合規內容，必須驗證其刑事合法性，商業上的成果如果沒有法律的保駕護航就是沙灘之塔。
以上就是今天的分享，感恩讀者！！
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肖颯，垂直“金融科技”的深度法律服務者，知名律所合夥人，中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者，巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。
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