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我國《商標法》六十三條第二款規定：人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。從法律規定可以看出，法院若要參考權利人的主張賠償數額，前提條件有二，其一權利人已經盡力舉證；其二，侵權行為相關的賬簿、資料由侵權人掌握，且拒不提供。但司法實務中，尤其是電商平臺領域商標侵權案件，即便權利人窮竭舉證途徑，無法提交侵權人實際銷售數量時，要求法院依據侵權人銷售平臺數據認定賠償數額，多半也不會得到支持，法院當前仍然有適用法定賠償的慣性，且在很多時候，最終判賠數額與電商平臺所體現出的銷售數量利潤也相距甚遠。
當前，電商平臺銷售已經成為很多企業主要銷售渠道，甚至唯一銷售路徑。電商平臺銷售過程中，各店鋪均會顯示出已銷售產品數量。筆者認為，在電商平臺商標侵權案件中，在商標侵權定性成立，且權利人已經盡力舉證侵權產品銷售數量情況下，若侵權人仍無法提供實際銷售數量的反證，法院應直接作出電商平臺顯示銷量即為實際銷量的推定，此時嚴格適用商標法的規定，依據該銷售數據作出侵權賠償數額判定。
推定規則實質上是一種特殊的證明責任規範，它允許當事人通過證明基礎事實（通常情況下證明難度低於直接證明），進而在法律上獲得對未知事實的確認，從而緩和了適用推定一方當事人的證明責任。[1]而推定分為兩種類型，即立法推定和司法推定。所謂立法推定，是指由立法機關在有關法律中明確規定的推定規則; 所謂司法推定，則是由司法機關通過解釋法律和創設判例等方式確立的推定規則。[2]筆者認為，雖然《商標法》第六十三條第二款沒有明確作出立法推定，但司法審判中，對於電商平臺商標侵權案件，若權利人就賠償數額已盡力舉證，此時法院應當作出如上司法推定，具體進行如下理由闡述。
一 適用推定是對侵權人違背誠信的懲罰
公平誠信是民商事活動的基石，侵權人在發生糾紛前，其對外宣稱的銷售數量可以給其帶來一定的競爭優勢，基於此會得到收益。但糾紛發生時，其又辯稱銷售數據不實，如果法院採信其陳述，實際形成侵權人兩頭得利的局面。司法審判活動負有引導社會公眾行為準則的重任，若此時利益天平傾斜向侵權人，一方面嚴重損害了個案中的權利人利益，另一方面無異議於鼓勵社會公眾在電商領域可以虛假宣傳。
二 適用推定符合民事訴訟證據規定
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人可以推定該主張成立。電商平臺商標侵權糾紛中，侵權人有電商平臺銷售後臺的管理權限，其掌握著侵權產品的具體實際銷售時間及準確數量，如果其不能反證平臺對外顯示銷量非實際銷售數額，根據證據規則，法院可以直接作出對其不利的推定。
三 適用推定符合法律適用統一性要求
知識產權案件審理中，商標法、專利法及著作權法等對相關事實問題的法律適用應保持統一。而《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條規定：權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證；在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。由此可以看出，專利侵權案件中，對於侵權人的舉證妨礙，法院可以直接“根據”而非前述商標法中的“參考”，作出侵權賠償數額認定。基於此，電商平臺商標侵權案件中，當侵權人存在舉證妨礙時，法院可直接參照該司法解釋精神，作出對侵權人不利的事實認定。
此外，北京高院的審判指導意見，也進一步印證了筆者的觀點，如：
《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發[2006]68號）第三十條規定有：能否以被控侵權人在報刊雜誌等媒介上關於侵權商品銷售數量的宣傳作為確定其銷售侵權商品數量的參考？在沒有其他參考依據的情況下，可以根據被控侵權人在有關媒介上宣傳的銷售數量作為認定其銷售侵權商品數量的參考。
《北京市高級人民法院關於確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》（京高法發[2005]12號）第三十三條規定：被告在被控侵權出版物或者廣告宣傳中表明的侵權複製品的數量高於其在訴訟中的陳述，除其提供證據或者合理理由予以否認，應以出版物或廣告宣傳中表明的數量作為確定賠償數額的依據。
諸多案件中，侵權人有電商平臺數據刷單抗辯，也即，侵權人為將產品顯示在電臺平臺銷售頁面首頁，提高產品曝光率、交易率，採取虛假交易的方式的刷高銷售數據。對此，筆者認為侵權人必須提供充分證據證實此刷單事實的客觀存在，否則不應採納侵權人的主張。
當前有很電商平臺商標類犯罪案件，在認定非法經營數額時，法院對於被告人的刷單抗辯，也只有在被告人提供第三方刷單事實，如有支付給第三方刷單平臺費用證據，在此情形下，法院才會採納被告人的辯護觀點。相較於刑事案件排除合理懷疑的證明標準，根據民事案件證據優勢規則，侵權人無證所的反駁，更不應當被法院採信。
五 適用推定符合當前加強知識產權保護的精神
法律條文往往都體現特定的價值和政策，價值和政策在很多情況下是適用法律條文的靈魂。[3]尤其是在知識產權審判領域，司法具有極強的政策導向。在創新驅動發展的國家戰略層面下，加強知識知識產權保護已為近年來知識產權領域最強音。
政府層面強調，加強知識產權保護是完善產權保護制度最重要的內容，也是提高中國經濟競爭力最大的激勵。大大提高違法成本，充分發揮法律威懾作用是加強保護的有力手段。
司法保護層面，最高人民法院發佈有“要強化舉證妨礙制度的應用，新商標法第六十三條明確規定了關於商標侵權損害賠償的舉證妨礙制度，人民法院應積極運用，切實貫徹加強商標權保護力度的精神，並可在審理其他類型知識產權案件時參考借鑑。”[4]“要探索完善加大賠償力度的具體實現方式，積極運用經濟分析、專業評估、舉證妨礙制度等，提高損害賠償計算的科學性和合理性。要強化舉證妨礙制度的運用，當權利人能夠證明被訴侵權人的行為構成侵權並應承擔賠償責任，而被訴侵權人持有關於侵權獲利的證據無正當理由拒不提供的，可以根據情況推定權利人關於損害賠償數額的訴請成立。”
[5]如何提高侵權人違法成本，筆者認為就是要在具體法律條文上找到落腳點，《商標法》六十三條第二款的司法推定適用就是加強保護的充分體現。
2019年1月1日，最高人民法院知識產權法庭成立運行，成立知識產權主要目的之一就是統一全國知識產權裁判標準。迴歸到《商標法》第六十三條第二款法律適用上，如開題所言，當前司法實踐中適用司法推定者寥寥，鑑於立法後滯性的特質，筆者也希望最高院能儘快出臺指導性案例，以統一該條款的法律適用。
注：
[1] 王毅純：《“事實推定”理論之反思》，載《西部法學評論》2015年第4期，第44頁。
[2] 何家弘：《從自然推定到人造推定———關於推定範疇的反思》，載 《法學研究》2008年第4 期，第19頁。
[3] 孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年9月第1版，第3頁。
[4] 最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產權審判指導》總第28輯，人民法院出版社2017年版，第18頁。
[5] 《解放思想，真抓實幹，在新的歷史起點上開創知識產權審判工作新局面》——第三次全國法院知識產權審判工作會議文件（2013年3月21日）。
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編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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