田光成
民辦教育法律專家，浙江省發展民辦教育研究院院長，浙江省民辦教育協會科研和法律事務部部長，中國民辦教育西湖論壇秘書長，民辦教育法律專欄《光成法演》主講人，中國民辦教育協會原法律事務部副部長。接受過教育、法律、工商管理等專業教育，具有教師和律師雙重職業資格證書，從事民辦教育法律政策研究與指導諮詢等實務工作十五年。
2016年11月7日，新《民辦教育促進法》頒佈之後，國務院於2017年1月18日又公佈了《國務院關於鼓勁社會力量興辦教育促進民辦教育健康發展的若干意見》，中央層面關於民辦學校分類管理改革的政策佈局基本完成。
為與新法新政保持一致，細化和完善新法新政內容，推進新法新政落地實施，修改《民辦教育促進法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）的工作勢在必行。
2017年6月21日上午，教育部召集了部分民辦教育專家學者，在北京召開關於修改《實施條例》的研討會，正式啟動《實施條例》的修改工作。
2018年4月20日，教育部發布了《實施條例（修訂草案）》（徵求意見稿）及其說明，首次向社會公開徵求意見。
2018年8月10日，司法部發布了《實施條例（修訂草案）》（送審稿）及其說明，再次向社會公開徵求意見。
2018年11月下旬，根據國務院《行政法規制定程序條例》，司法部向省級教育行政部門、行業協會、部分民辦教育機構辦學者和民辦教育專家學者發送了《實施條例（修訂草案）》（徵求意見稿）（以下簡稱《實施條例》終審稿）及其說明，最後一次不公開地徵求意見。
2019年1月18日，教育部陳寶生部長在全國教育工作會議上的講話中提到，“《民辦教育促進法實施條例》已由國務院常務會議審議並原則通過。”
至此，《實施條例》的修訂工作基本完成。原《實施條例》是2004年2月25日經國務院第41次常務會議通過後， 國務院於2004年3月5日發佈，自2004年4月1日正式施行的。筆者以為，兩會之後，新《實施條例》發佈，9月1日正式實施，應該在常理之中，可遺憾的是望穿秋水，不見伊人。不知是最終卡在哪個環節，讓整個民辦教育界翹首期盼！
比較原《實施條例》、徵求意見稿、送審稿和終審稿，筆者認為，即將面世的新《實施條例》將會為我們揭開以下八大懸念。
· 懸念一 ·
國有民辦學校的未來走向
本文所講的國有民辦學校，既包含教育局舉辦或參與舉辦的民辦學校，也包含重點公辦學校舉辦或參與舉辦的民辦學校（即名校辦民校）。這類學校既佔用了公辦教育資源的優勢，又享有民辦教育的市場化機制，在基礎教育領域，已基本成為所在區域的熱門學校，在一定程度上擴大了區域優質教育資源。
對此，那些完全由社會資金舉辦的民辦學校的辦學者和一些民辦教育的專家學者異議較多，他們認為國有民辦學校利用公辦教育資源優勢參與民辦教育市場的競爭，有失公允，嚴格影響到整個區域的民辦教育事業的健康發展，應當限制甚至取締。
筆者認為，對於國有民辦學校，應該區別對待。根據《民辦教育促進法》第二條規定可推，民辦學校是由國家機構以外的社會組織或者個人，利用國家非財政性經費，面向社會舉辦的學校及其他教育機構。
由此可知，教育局作為國家機構，舉辦或參與舉辦民辦學校，其合法性是存疑的。對於公辦學校利用自己的品牌、教育資源和閒置資產舉辦或者參與舉辦民辦學校，只要其沒有利用財政性經費，顯然是符合《民辦教育促進法》的，也符合《憲法》第十九條的規定“國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。”這裡的財政性經費特指是由國家財政預算內的教育撥款和依法應該上繳財政的專項費用，如學費收入。
對於國有民辦學校，原《實施條例》有著更為具體的規定。原《實施條例》第六條規定：“公辦學校參與舉辦民辦學校，不得利用國家財政性經費，不得影響公辦學校正常的教育教學活動，並應當經主管的教育行政部門或者勞動和社會保障行政部門按照國家規定的條件批准。”並提出“五獨立”條件：“公辦學校參與舉辦的民辦學校應當具有獨立的法人資格，具有與公辦學校相分離的校園和基本教育教學設施，實行獨立的財務會計制度，獨立招生，獨立頒發學業證書。”
《實施條例》徵求意見稿在原《實施條例》的基礎上，增加了三點要求：一是“公辦學校不得舉辦或參與舉辦營利性學校”；二是“公辦學校參與舉辦非營利性民辦學校，應當經主管部門批准”；三是“不得使用在職教師”。在原來“五獨立”的條件上也增加了一個條件，要有“獨立的專任教師隊伍”。
《實施條例》送審稿在徵求意見稿的基礎上，僅增加了一項要求：“不得以品牌輸出方式獲得收益”，筆者認為，這實際上是對公辦學校“賣牌子”的行為進行嚴格限制。
《實施條例》終審稿與原法規、徵求意見稿和送審稿相比，有了重大突破，除了送審稿規定的內容外，最重要的是對實施義務教育的公辦學校與舉辦實施義務教育的民辦學校的限制。
終審稿規定：“實施義務教育的公辦學校不得舉辦或者參與舉辦民辦學校，也不得轉為民辦學校。”、“國家機構不得利用其控制的國有企業、公辦教育資源舉辦或者參與舉辦實施義務教育的民辦學校。”這裡的國家機構控制的國有企業，筆者理解為地方政府全資成立或控股的“投資公司”、“開發公司”和教育行政部門全資成立或控股的“教育投資公司”、“教育發展公司”等形式的國有企業。
此外，對於公辦學校辦學的獲利訴求進行了限制，終審稿規定：公辦學校舉辦或參與舉辦民辦學校“ 不得僅以品牌輸出方式參與辦學，也不得以管理費等方式取得或者變相取得辦學收益。”
從上述規定的變化來看，國有民辦學校的政策逐漸收緊，從大的方面而言，這是符合市場規則的，有利於民辦教育行業健康發展的。那麼，新《實施條例》對此問題是維持終審稿的內容，還是又有新的變化呢？無論是維持還是有變化，筆者認為，對當前的獨立學院和國有民辦的義務教育階段的民辦學校都將產生重大影響，這些學校都將面臨著選公選民的問題，區域民辦學校的格局將會發生一定程度的變化。
· 懸念二 ·
非營利性民辦學校的上市問題
2015年7月7日，浙江海亮教育集團成功在美國納斯達克掛牌上市，從此掀開了全日制教育機構在境外上市的序幕。成實外教育、楓葉教育、宇華教育、睿見教育、民生教育、新高等教育、博時樂教育、紅黃藍幼教等一系列全日制教育機構奔赴美國和香港敲鐘，在國內也有一些全日制教育機構通過被上市企業收購的方式間接進入到資本市場。
眾所周知，雖然新《民辦教育促進法》是2016年11月7日頒佈的，由於地方政策大都設置了五年左右的過渡期，再加上現有學校轉設為營利性學校的相關政策和程序仍不明朗，已上市的教育機構仍然都是非營利性民辦學校。為規避政策障礙，絕大多數教育機構採取的是VIE架構上市。對於非營利性民辦學校利用VIE架構上市，一些政府官員和民辦教育的學者持有異議，共性意見是，既然明確定位為非營利性學校，舉辦者就不能通過任何形式直接或間接地獲取利益。然而，在現行的法律政策層面並無直接的禁止性規定。那麼原《實施條例》和徵求意見稿、送審稿、終審稿對此是否有限制性呢？
首先，從民辦學校通過資本市場募集資金的方式來看。原《實施條例》第八條規定：“民辦學校的舉辦者不得向學生、學生家長籌集資金舉辦民辦學校，不得向社會公開募集資金舉辦民辦學校。”
《實施條例》徵求意見稿除了繼續要求“舉辦者不得向學生、學生家長籌集資金舉辦民辦學校。”外，有了進一步的放開：“舉辦者依法募集資金辦學的，所募集資金應當主要用於辦學，並應當向審批機關報告募集資金使用情況，建立信息披露制度。”
《實施條例》送審稿在徵求意見稿的基礎上有所收緊，一是要求向社會募集資金只能舉辦營利性民辦學校；二是限制向學生、學生家長收取與變相收取與入學相關聯的贊助費。
《實施條例》終審稿在送審稿的基礎上，對於向學生和學生家長募集資金的限制表述更加嚴謹“民辦學校及其舉辦者不得以贊助費等名目向學生、學生家長收取或者變相收取與入學關聯的費用。”
其次，從非營利性民辦學校的上市路徑來看。目前，在非營利性民辦學校的上市路徑中，基本上採取的都是VIE架構，VIE架構的核心有兩點：協議控制和關聯交易。對此，原《實施條例》和徵求意見稿對這兩點均沒有明確的限制性規定。
關於“協議控制”，送審稿則特別強調：“實施集團化辦學的，不得通過兼併收購、加盟連鎖、協議控制等方式控制非營利性民辦學校。”這一規定對於已上市和即將上市的教育機構而言，可謂是石破天驚，直接動搖了非營利性民辦學校通過VIE架構上市的政策基石。
送審稿發佈後，很多上市教育機構和教育集團的舉辦者通過多種途徑向有關部門表達了自己的訴求，希望能有所改變。遺憾的是筆者看到的終審稿對此規定，不但沒有改變，甚至還有了進一步限制。
終審稿規定：“任何社會組織和個人不得通過兼併收購、受託經營、加盟連鎖、協議控制等方式控制非營利性民辦學校，改變非營利性民辦學校的性質，直接或者間接取得辦學收益。”
關於關聯交易，徵求意見稿、送審稿和終審稿都給予了確認。
此外，在2018年11月15日，中共中央、國務院發佈的《關於學前教育深化改革規範發展的若干意見》中，對於民辦幼兒園的上市問題，有著更為嚴厲的限制：“社會資本不得通過兼併收購、受託經營、加盟連鎖、利用可變利益實體、協議控制等方式控制國有資產或集體資產舉辦的幼兒園、非營利性幼兒園；已違規的，由教育部門會同有關部門進行清理整治，清理整治完成前不得進行增資擴股。”、“民辦園一律不準單獨或作為一部分資產打包上市。上市公司不得通過股票市場融資投資營利性幼兒園，不得通過發行股份或支付現金等方式購買營利性幼兒園資產。”
綜合看來，對於非營利性民辦學校的上市問題，在募集資金和協議控制兩個方面，政策的總體走向是嚴格限制。筆者認為，這也與近期我們黨和國家一直強調要堅持教育的公益性的總體導向是一致的，新《實施條例》對此問題的規定要麼維持不變，要麼更為嚴厲。
· 懸念三 ·
非營利性民辦學校舉辦者變更獲益的問題
新法實政實施之後，非營利性民辦學校的舉辦者不能直接從出資辦學中獲取收益，那麼他在退出時能否獲取利益呢？按照現行法律政策，除非終止辦學，否則非營利性民辦學校舉辦者是不能直接從辦學中退出的。民辦學校存續期間，舉辦者退出主要是通過舉辦者變更的方式來實現的。《民辦教育促進法》第五十四條明確了舉辦者可以變更的權利和舉辦者變更的程序，對於舉辦者在變更環節中能否獲利並沒有許可和限制的規定。原《實施條例》對此問題也沒有涉及。
在具體辦學實踐中，舉辦者變更的現象越來越多。可能考慮到現實情況，適應民辦教育發展需要，徵求意見稿、送審稿和終審稿均對此有詳細規定。
徵求意見稿認為：“非營利性民辦學校舉辦者變更的，應當簽訂變更協議，並不得從變更中獲得收益”，但對民辦教育促進法修改決定公佈前即2016年11月7日前設立的民辦學校網開一面，允許“原舉辦者與繼任舉辦者可以協議約定變更收益，但不得超過其依據法律法規和省、自治區、直轄市具體政策可以取得的出資補償、辦學獎勵等合法權益。”
送審稿與徵求意見稿相比，總原則沒改變，但進一步打破了舉辦者變更收益要受省級政策的限制，僅有前提條件設置。其規定：“現有民辦學校（2016年11月7日前設立的）的舉辦者可以根據其依法享有的合法權益與繼任舉辦者協議約定變更收益，但不得以牟利為目的，不得涉及學校的法人財產。”
在此方面，終審稿有了原則性改變，放棄了舉辦者變更不得獲益的限制，其規定：“民辦學校舉辦者變更的，應當簽訂變更協議；現有民辦學校（2016年11月7日前設立的）的舉辦者變更的，可以根據其依法享有的合法權益與繼任舉辦者協議約定變更收益，但不得涉及學校的法人財產，也不得影響學校發展，不得損害師生權益。”對於這一條款，筆者理解，舉辦者變更時在不涉及學校的法人財產，不影響學校的發展，不損害師生權益的前提下是可以獲得變更收益的。
對此問題，新《實施條例》又有何具體變化？筆者無法猜測，但總體判斷是，從現實出發，讓不願再辦學的舉辦者在合理獲益的情況下，主動退出非營利性民辦學校的辦學領域，讓更有實力和更有情懷的辦學者進來，必然有利於民辦學校穩定和長遠發展。如果從這一點考慮，新《實施條例》應該更加的開放，至少也應該是維持終審稿的規定。
（注：未完待續，請持續關注下部分，田老師將持續為您分析其他類培訓機構的審批問題、在線教育的監管問題、營利性民辦學校的名稱問題、民辦學校的招生自主權問題、民辦學校的關聯交易問題，這五個懸念問題。）
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編排｜庭曦
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