在建築工程施工領域，經常會出現一些大大小小的問題，也經常會涉及到訴訟的問題，但是在掛靠的情形下，掛靠人借用有資質的建築施工企業對外簽訂建設工程施工合同，但是因為掛靠行為本身意義上就是違法的，所以這樣的情形下發生了糾紛，是以哪一方為訴訟當事人都不能確定？那麼，下面就一起來看看在掛靠的情形下要如何去確定訴訟主體？
法條鏈接：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）
第四條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
訴訟主體的確定：實踐中，掛靠情形下掛靠人、被掛靠人以及發包人以及其他材料供應商之間的法律關係錯綜複雜，只有釐清各方基礎法律關係，結合當事人的訴訟請求，才能正確列明訴訟主體。
一、發包人就建設工程質量不合格等提起的訴訟
由於掛靠行為為法律所明文禁止，掛靠人借用被掛靠人的名義所簽訂的施工合同當屬無效，無論是借用資質的掛靠人還是出借資質的建築施工企業對於合同無效所造成的損失均存在過錯，應當對發包人工程質量不合格造成的損失承擔連帶賠償責任。而且，根據《建築法》第六十六條的規定，對因工程不符合規定的質量標準造成的損失，掛靠人和被掛靠人承擔連帶賠償責任。因此，發包人就建設工程質量不合格等提起訴訟時，應當將掛靠人和被掛靠人列為共同訴訟當事人，要求其對損失承擔連帶賠償責任。
二、掛靠人就工程款等提起的訴訟
掛靠人就工程款的支付問題提起的訴訟，需要區分發包人是否明知掛靠事實的存在，根據具體情況，分別確定訴訟當事人：
1、發包人明知存在掛靠事實
在此情況下，說明發包人已明知其合同相對人為掛靠人，一方面掛靠人向發包人主張工程價款的請求權也沒有超出發包人的信賴預期，另一方面掛靠人的實際施工人身份暴露出來，掛靠人有權依據《合同法》第58條的規定要求發包人承擔責任。此時應當將發包人列為被告。但如果被掛靠人未曾從發包人處受領過工程款或者已經將受領的工程款支付給掛靠人，不宜再將被掛靠人列為共同被告，防止加重被掛靠人的責任。
2、發包人不知掛靠事實存在
從善意發包人的角度出發，在沒有證據證明發包人明知或應知實際施工人掛靠在出藉資質的建築工程施工企業名下時，根據合同相對性原則和信賴保護原則，應當認定在被掛靠人與發包人之間形成建設工程施工合同法律關係，原則上掛靠人不能直接以發包人為被告主張工程款。此時掛靠人可以依據與出借資質的建築施工企業之間簽訂的內部掛靠協議等基礎關係，督促其向發包人追討工程款。
三、被掛靠人就管理費等提起的訴訟
實踐中，掛靠人通常會與被掛靠的建築施工企業簽訂相關內部承包協議等文件，約定被掛靠人收取一定的管理費，作為出借資質的對價。此類糾紛由於不涉及發包人的權利義務等，原則上應當嚴格依據合同相對性原則，確定掛靠人和被掛靠人之間的訴訟主體地位。
四、其他糾紛引發的訴訟
其他糾紛主要表現為涉及第三人的訴訟。
1、第三人是材料供應商，就工程材料款等提起的訴訟
如果掛靠人以自己的名義與第三人簽訂合同，依據合同的相對性，應當以掛靠人為被告；如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，應當將掛靠人與被掛靠人列為共同被告，查清各自的責任承擔。
2、因工程倒塌造成第三人受損等引發的訴訟
根據《侵權責任法》第86條的規定，由建設單位和施工單位對第三人的損害承擔連帶責任，由於在掛靠情形下存在名義承包人和實際施工人兩個施工主體，應當將他們共同列為訴訟當事人。
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