新聞回放：
山東省聊城市腫瘤醫院醫生陳宗祥向其晚期癌症患者推薦了一款名為“卡博替尼”的抗癌藥，並將藥名寫入醫囑單。該款藥物為印度生產，在國內尚未批准上市。後患者因醫治無效死亡。患者家屬與醫生髮生爭議，並向聊城市食品藥品監管局投訴維權。經查，聊城市食品藥品監管局認定涉案藥品為假藥，聊城市衛生健康委員會給予陳宗祥醫生責令暫停一年執業活動的行政處罰。聊城市公安局也已成立專案組，介入調查。
“卡博替尼”是否屬假藥
關於假藥的認定實質上包括兩套標準：一為自然標準，這是我們通常所理解的假藥，即藥物的自然秉性不合標準，缺乏安全性和有效性，如藥品所含成分與國家標準不符、以非藥品冒充藥品等；二為擬製標準，即由法律直接規定的視為假藥的情形，這時即使藥品的自然秉性經驗證不存問題，甚至有很好的治療效果，亦為法律上的“假藥”。
依據《藥品管理法》第48條規定，“依照本法必須經批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須經檢驗而未經檢驗即銷售的藥品”，認定為假藥。法律之所以在“自然標準”外另外設定了“擬製標準”，一方面是因為這些情形具有較高的危險性，很可能會危害患者健康，另一方面也是為了維持我國正常可控的藥品管理秩序及實現其他特殊政策目標。
本案中，“卡博替尼”雖已在美國、印度等國獲准生產銷售，但尚未經國內藥監部門批准註冊。該藥為印度產，根據我國法律規定，若要進口至國內，應履行進口藥品的申報和批准程序。因此，未經我國藥監部門批准註冊而在國內流通的“卡博替尼”應認定為假藥。
推薦行為是否違法
首先，有必要討論醫生“推薦”藥物的行為是否屬處方開具行為。
根據《處方管理辦法》第2條的規定：“本辦法所稱處方，是指由註冊的執業醫師和執業助理醫師在診療活動中為患者開具的、由取得藥學專業技術職務任職資格的藥學專業技術人員審核、調配、核對，並作為患者用藥憑證的醫療文書。處方包括醫療機構病區用藥醫囑單。”處方權是醫生行醫的基本權利，是醫生通過藥物進行治療的基本工具及患者用藥的主要憑證，對治療有重大影響。除名義上的“處方箋”外，該條明確規定，“用藥醫囑單”亦屬於法律上的“處方”。
本案中，媒體披露的醫囑單顯示，2018年7月23日16時32分的醫囑中明確寫著“卡博替尼 60mg po qd”，醫囑單上還有醫生和護士的簽名。因此，張宗祥醫生的行為應屬處方開具行為。
退一步說，即使醫生既未在“處方箋”上寫注藥物，也未在“醫囑單”上寫注藥物，而是在其他書面憑證上寫注，甚至只是通過口頭形式進行藥物推薦或指導，其實也構成了處方開具行為。因為只要對患者的用藥行為進行了明確的指示、成為患者用藥的有約束力的依據，醫生名義上的“推薦”或“指導”行為亦應認定為處方開具行為。
其次，醫生向患者開具未經國內註冊的藥品的行為是否違法呢？
在我國，藥品註冊（包括新藥註冊、仿製藥註冊、進口藥註冊等）是藥品生產和上市銷售的前提，未經註冊的藥品，任何單位和個人不得生產和銷售。醫生作為一線醫務工作者更應遵守國家的基本藥品管理制度。《執業醫師法》第25條第1款明確規定：“醫師應當使用經國家有關部門批准使用的藥品、消毒藥劑和醫療器械。”醫師若違反前述規定，根據《執業醫師法》第37條的規定，將由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執業活動；情節嚴重的，吊銷其執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
本案中，聊城市衛生健康委員會對陳醫生給予責令暫停一年執業活動的行政處罰是有法律依據的。
在此應當指出，無論醫生是否獲得了提成、回扣或有其他不正當利益，開具未經註冊的藥品的行為均屬違法行為，只是在情節輕重上有所不同罷了。
是否構成刑事犯罪
□醫法匯律師、山東省律師協會醫療侵權專業委員會委員 張勇
認定陳醫生是否構成犯罪的關鍵是其是否有生產、銷售假藥的行為，由於本次事件不涉及生產假藥的問題，因此有必要著重分析我國刑事法律對“銷售”假藥行為是如何規定的。
關於“銷售”假藥行為的界定，我國《刑法》沒有明確的規定。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第二款規定，醫療機構、醫療機構工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應當認定為《刑法》第141條、第142條規定的“銷售”。根據本司法解釋的規定，認定“銷售”行為應符合以下條件：1.明知是假藥；2.有償提供給他人使用；3.存在為出售而購買、儲存的行為。
通過聊城市衛生健康委員會《關於陳宗祥醫師建議患者使用“卡博替尼”藥品的情況通報》中顯示的事件經過來看，“陳醫生只是向患者建議使用卡博替尼，認為該藥對其病情有療效，但卡博替尼在國內未上市，讓患者家屬自行購買。幾天後患者家屬未買到，陳醫生介紹其通過其他患者家屬代為購買”。根據通報中調查的事件經過，結合聊城市食品藥品監督管理局出具的《關於Cabozantinib Tablets 60mg 的認定意見書》，可以認定陳醫生存在明知是假藥而建議患者購買使用的違法行為，且該行為已經受到衛生行政部門責令暫停一年執業活動的行政處罰。但是隻存在明知是假藥建議患者購買使用的行為是不足以認定為“銷售”的，其必須存在“有償提供給他人使用或者為出售而購買、儲存的行為”，而該份《情況通報》中沒有顯示陳醫生從中謀取了任何經濟利益，更不存在為出售而購買、儲存的行為。
因此，陳醫生的行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋所規定的“銷售”行為的構成要件。既然不屬於刑法意義上的銷售，當然就不構成犯罪。
另外，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條關於“共同犯罪論處”的規定，自然會生髮出陳醫生的行為是否能構成生產、銷售假藥罪的共犯的問題。其關鍵點在於陳醫生是否“明知”其他患者家屬代為購買假藥的行為存在有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為。
根據目前的信息顯示，陳醫生介紹的第三者也是患者家屬，其並不知道兩方的患者家屬是如何進行藥品交易的，陳醫生本人也未參與藥品交易，因此其行為顯然不符合共犯的認定標準。
筆者認為，此次聊城“假藥”事件的本質在於陳醫生缺乏風險防範意識。退一步講，即使患者自行購買的“卡博替尼”是合法的藥品，陳醫生的行為也違反了醫療機構關於患者自備藥物的使用規範。即醫務人員在使用患者自行購買的藥品時，應當履行相應的審批和告知程序，向患者明確說明使用自備藥物可能出現的風險，並且應當形成書面文稿，由患者或者其近親屬簽字確認，這樣才能有效地避免醫療法律風險。
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