賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的行為。本罪侵犯的客體是社會主義的社會風尚。
賭博不僅危害社會秩序，影響生產、工作和生活，而且往往是誘發其他犯罪的溫床，對社會危害很大，應予嚴厲打擊。
本罪在客觀方面表現為聚眾賭博或者以賭博為業的行為。所謂聚眾賭博，是指組織、招引多人進行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱"賭頭"，賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂以賭博為業，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源，這種人俗稱"賭棍"，只要具備聚眾賭博或以賭博為業的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。
摺疊
主體要件
本罪主體為一般主體，凡達到法定刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。
本罪在主觀方面表現為故意，並且以營利為目的。即行為人聚眾賭博或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財，而不是為了消遣、娛樂。以營利為目的並不是說行為人一定要贏得錢財，只要是為了獲取錢財，即使實際上未能贏得錢財甚至輸了錢，也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。
與一般違法行為的界限
兩者的主要區別在於:主觀上是否以營利為目的，客觀上是否具有聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為。對於雖然多次參加賭博，但輸贏不大，不是以賭博為生活或主要經濟來源的;或者行為人雖然提供賭場、賭具，本人未從中漁利的，都不能認定賭博罪。其中情節嚴重的，可按《治安管理處罰法》有關規定處理。
賭博罪與詐騙罪的界限
詐騙罪是以非法佔有為目的，以欺騙的手段非法取得公私財物的行為。其主要特徵在於"騙"，賭博犯罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙是不同的。詐騙罪中的欺騙即製造虛假事實，是要引誘他人參加賭博，而賭博活動本身則是憑偶然之事實決定輸贏，其目的仍在於通過賭博達到營利的目的，而不是以非法佔有為目的。按有關司法解釋，行為人設置圈套誘騙他人參賭騙取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰。
但是對以賭博為名，行詐騙之實，比如參賭一方在賭具中弄虛作假，或者採用黑話、暗語為號，誘騙另一方與之賭博，詐騙對方的財物的行為應構成詐騙罪。因為構成賭博罪要求決定輸贏的偶然事實必須為共賭者所不預知，如為共賭者一方所預知，而參賭對方毫不知情，則預知勝負的一方的行為完全符合詐騙罪的特徵，應以詐騙罪論處。
賭博罪與搶劫罪的界限
一般而言，兩罪是兩個性質不同的犯罪，區別十分明顯，不易混淆，但對搶賭場的行為如何定性問題應視具體情況，區別對待，一種是沒有參加賭博的人搶賭場，另一種是參加賭博的人，因輸了錢而不甘心而搶了贏錢的人。前一種情況，不管行為人是否冒充民兵或公安人員，只要搶了賭場且採用暴力或者脅迫手段進行就應定為搶劫罪;如果沒有采取暴力或脅迫手段進行、數額較大的，可認定為搶奪罪;如果數額較小，則屬於一般搶奪違法行為，而不能一概地定為搶劫罪，對於後一種情況也應區分對待，對參賭的人沒有采取暴力、脅迫手段搶劫賭資的，因為是發生在搶賭場的當時，可以認為是賭博行為的繼續，是賭博罪行的表現，仍應定為賭博罪。但是如果參賭之人採用暴力或脅迫手段搶劫他人賭資的，應定為搶劫罪，與賭博罪實行並罰。
賭博罪特殊形態的認定
(1)賭博罪的既遂。構成賭博罪的三種行為方式的不同，其既遂與未遂的標準亦不同。就聚眾賭博和開設賭場而言，屬行為犯。只要行為人以營利為目的實施聚眾人進行賭博的行為即構成既遂，至於被聚集的眾人是否已經著手賭博行為在所不問，本人參加賭博與否也在所不問。對開設賭場的行為，只要行為人具有營利的目的進行開設賭場的時候，就構成賭博罪的既遂，不要求已經進行了賭博。但如果僅僅是單純的準備賭博設備，在賭場內也未同賭博者接觸，只能理解為開設賭場的預備行為。以賭博為業的屬常業犯，只存在構成犯罪與否的問題，也不存在犯罪未遂形態。
(2)賭博罪的數罪形態。行為人犯有賭博罪，同時又因賭博犯有其他罪的，如因賭博引起打架鬥毆，致人重傷、死亡或者殺人的，應把賭博罪同傷害罪或故意殺人罪聯繫起來，實行數罪併罰。同樣，對於因賭博輸錢而進行詐騙、盜竊、搶劫、貪汙、挪用公款等犯罪活動以及以這些犯罪活動非法所得作為賭資進行賭博活動的，也應分別定罪量刑，實行數罪併罰。實踐中，有的人認為這屬於犯罪形態理論上的牽連犯，是不正確的，賭博行為並非上述各種犯罪的牽連犯，其並不符合牽連犯的構成特徵。
違法界限
1、參與賭博的動機和目的。
賭博罪的構成要求行為人主觀上出於直接故意，並具有獲取錢財的目的。如果行為人並不是為了營利，而僅僅是為了消遣娛樂、打發無聊、聯絡感情等，不能成立賭博犯罪。但需要注意的是，行為人只要以獲取錢財為目的，就可以成立本罪，至於是否實際獲得了錢財，不影響本罪的構成。
2、涉賭數額及參賭次數。
有些親戚朋友、鄰居之間偶爾賭博也有輸贏，但輸贏不大;有些經常聚賭，但涉賭數額很小，參賭者並不以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源的。對此可視情節給予治安處罰等行政處理，但不宜認定為犯罪。
3、行為人系賭頭、賭棍、賭場業主還是一般參賭群眾。
賭頭是指聚眾賭博的人，即為賭博提供賭場、賭具，組織、招引他人參加賭博，本人從中抽頭漁利。賭頭可能參與賭博也可能不參與賭博，可能是一人也可能是多人。賭棍是以賭博為常業的人，即以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源。賭棍有的無正當職業，專事賭博;有的有業不就，主要從事賭博;有的有正當職業，但以賭博為兼業，賭博輸贏的數額大大超過其正當收入的數額。賭場業主是指開設賭場的人，即以營利為目的，營業性地為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。對這三種人應當以賭博罪追究刑事責任，但對於一般參賭群眾，可以批評教育，情節嚴重的，還可以視情節給予治安處罰，但不能追究刑事責任。
4、參賭人員身份及參賭人員之間的關係。
如果參賭人員都是親戚朋友、同事、鄰居、鄉親等熟人的，或者是一些老年人的，一般不宜以犯罪進行處理。除非涉賭數額非常大，經常聚賭且嚴重侵犯了社會管理秩序和社會風尚。
司法解釋
相關解釋
最高人民法院最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋
(2005年4月26日最高人民法院審判委員會第1349次會議、2005年5月8日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第34次會議通過)法釋[2005]3號
為依法懲治賭博犯罪活動，根據刑法的有關規定，現就辦理賭博刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下:
第一條 以營利為目的，有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條規定的"聚眾賭博":
(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的;
(二)組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的;
(三)組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的;
(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。
第二條 以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的"開設賭場"。
第三條 中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。
第四條 明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。
第五條 實施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規定從重處罰:
(一)具有國家工作人員身份的;
(二)組織國家工作人員赴境外賭博的;
(三)組織未成年人參與賭博，或者開設賭場吸引未成年人參與賭博的。
第六條 未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
第七條 通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的，依照刑法關於賄賂犯罪的規定定罪處罰。
第八條 賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬於賭資。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。
賭資應當依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用於賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收。
第九條 不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。
新司法解釋
2005年5月12日，最高人民法院、最高人民檢察院發佈了《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。準確理解和適用《解釋》，應從以下幾個方面把握:
是否"以營利為目的"是區別賭博罪與非罪關鍵
根據刑法第三百零三條的規定，構成賭博罪的前提，不但必須具備直接故意的一般主觀要件，而且必須具備"以營利為目的"的特別主觀要件。這裡的"以營利為目的"，指行為人實施聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為，是為了獲取數額較大的金錢或者其他財物。行為人獲取財物的方式，主要包括以下幾種情況:一是抽頭漁利，二是開設賭場獲取非法收益，三是直接參賭獲利，四是組織中國公民赴境外賭博，獲取回扣、介紹費等費用。
司法實踐中，認定行為人是否具有"以營利目的"，主要根據行為人實施賭博行為的方式和上述獲利方式綜合判斷。"以營利為目的"的有無，決定了行為人是否構成賭博罪，也是區別賭博罪與非罪的關鍵。行為人進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，雖然主觀上也有為了贏取少量財物的獲利成分，但輸贏對其無所謂，或者意義不大，其主要目的是為了消遣、娛樂，因此，不屬於"以營利為目的"。
建立賭博網站可認定為開設賭場
司法實踐中，只要查明行為人建立了賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受賭客投注的，即可認定其屬於開設賭場，而無論其發展的賭客數量有多少，賭客投注的次數有多少、投注的資金量有多大。
實踐中也存在這種情形，即行為人只是利用其獲取的賭博網站的賬號和密碼，組織、招引他人在該賬號內投注。對此，如果行為人既沒有建立賭博網站，也沒有為賭博網站擔任代理，則不能認定其開設賭場;如果行為人符合《解釋》第一條規定的前三項標準之一，則應認定為聚眾賭博，否則不構成賭博罪。
賭博罪的共犯為片面共犯
《解釋》第四條規定的行為，在刑法理論上稱之為片面共犯。在認定賭博罪共犯時，需要注意的有兩點:一是必須有證據證明行為人明知他人在實施賭博犯罪，這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認知狀態是明知，認知內容是他人在實施賭博犯罪。二是行為人必須提供了資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助。其中計算機網絡幫助，主要指互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間等條件和服務。其中直接幫助，是指對於賭博犯罪的發生和發展來說，這種幫助有直接的促進作用，並非可有可無。
國家工作人員賭博從重處罰
《解釋》第五條規定了從重處罰的若干情形:國家工作人員，包括國家機關工作人員主要是黨政官員，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員等。這次專項行動的重點之一，就是打擊國家工作人員的賭博行為。在適用本條時，應當注意三點:一是依照刑法規定，無論任何公民，除了以賭博為業的人以外，其參賭行為一般不構成賭博罪。國家工作人員的參賭行為也不例外。二是從行為特徵看，國家工作人員因其具有正當合法的職業，因此難以認定其以賭博為業，但可以在符合第一條規定標準時認定其聚眾賭博或者開設賭場，從而構成賭博罪;三是從追究刑事責任的角度講，國家工作人員實施賭博罪的，社會危害性更大，理應從重處罰。
賭博賄賂必須符合受賄罪和行賄罪構成要件
《解釋》第七條規定有兩點需要注意:一是"通過賭博形式實施行賄受賄"中，行賄人和受賄人均直接參與形式上的賭博:"通過為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄受賄"中，行賄人不直接參與賭博，只是為受賄人賭博提供資金。無論哪一種形式，受賄人均直接參與形式上的賭博。二是認定賭博賄賂，必須符合刑法規定的受賄罪和行賄罪的具體構成要件，諸如受賄人有利用職務上的便利，索取行賄人的賭資的行為，或者有非法收受行賄人賭資，為行賄人謀取利益的行為，行賄人是為謀取非法利益而提供賭資，等等。
賭資包括三種形式的款物
《解釋》第八條規定，賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。除此之外的款物，例如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現金、財物、信用卡內的其他資金等，則不能視為賭資。
在網絡賭博中，"點數"相當於現實賭博中的籌碼。這種計算方法，只適用於計算機網絡賭博中對用作賭注的款物和賭博贏取的款物的數額的計算，能夠反映計算機網絡賭博中真實的投注數額和贏取數額。
賭博犯罪分子所有的專門用於賭博的資金、交通工具、通訊工具，應當予以沒收。參賭人臨時乘坐的汽車、船隻、臨時聯絡用的手機等，則不宜沒收。
處罰
《中華人民共和國刑法》第三百零三條 以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。
對比區別
針對群眾關心的賭博行為和群眾娛樂活動如何區分的問題，公安部打擊賭博違法犯罪活動專項行動辦公室有關負責人作出瞭解釋:
1、看是否從中抽頭獲利，構成賭博罪客觀上以"聚眾賭博"、"開設賭場"或"以賭博為業"三種行為為限。"聚眾賭博"，是指組織、召集、引誘多人進行賭博，本人從中抽頭獲利的行為。"以賭博為業"，是指經常進行賭博，以賭博獲取錢財為其生活或者主要經濟來源的行為。"開設賭場"，是指提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博，本人從中營利的行為;群眾娛樂不存在從中抽頭獲利。
2、看彩頭量的多少，根據個人、地區經濟狀況及公眾接受的消費水平而定。
3、從主觀方面看，是否以營利為目的，它是構成賭博罪的主觀要件;群眾娛樂以休閒消遣為目的。
4、從主體上看，群眾娛樂多是家庭成員、親朋好友間進行。
有關部門正積極研究和制定集中打擊賭博違法犯罪活動的司法解釋。該司法解釋將對網絡賭博犯罪的認定、賭資範圍的界定、賭博違法行為與群眾娛樂活動的界限區分等問題作出具體的規定，有望近期出臺。
問題探討
內容提要:賭博罪是一種較為常見的妨害社會管理秩序的犯罪形態。賭博罪的犯罪客體較為複雜，體現出多重客體的特徵;在客觀方面，現行法律規定還存在著一定的缺陷;在犯罪主體上要注意間接正犯和共犯問題;而賭博罪的主觀認定中，營利性始終是一個不可迴避的問題，它需要綜合而定。筆者在結合我市近期賭博犯罪相關案例的基礎上，對於賭博罪的上述問題提出了一些看法和建議。
關鍵詞:賭博罪;客體;客觀方面;主體;主觀營利
一、引言
賭博在中國具有悠久的歷史，是典型的社會傳統糟粕之一。隨著人民民主政權的建立和打擊賭博力度的加強，在我國滋生數千年的賭博頑疾曾一度銷聲匿跡。但是伴隨著改革開放的逐步加快，賭博這一社會毒瘤又沉渣泛起，死灰復燃。尤其是近些年，在經濟快速發展的東南沿海地區，賭博行為乃至賭博犯罪是愈演愈烈。這不僅危及社會穩定，誘發多種犯罪，更破壞了社會正常的經濟秩序，給社會帶來了巨大的危害。[1]應該說，同一時期，我國對於賭博犯罪的法律打擊也是逐步加大和完善的，但賭博犯罪的勢頭卻是不斷壯大。以慈溪為例，2002年賭博案件11件，涉案人員24人;2003年19件，涉案人員32人;而2004年則攀升至29件，涉案人員激增為96人。無可否認，這裡存在著方方面面的原因，但是對於賭博犯罪理論認識的匱乏和評價制度構建的缺陷卻是不容迴避的現實，也是其中一個較為突出的原因。基於此，筆者在對近三年我市賭博犯罪進行調查研究的基礎上，並結合國外的相關規定，對於目前賭博犯罪的構成要件方面提出了一些自己的看法和完善的建議，以期加深對於賭博犯罪行為的認識並裨益於遏制賭博犯罪的實務操作。
二、賭博罪的客體
關於賭博罪的客體，國外大陸法系國家的立法和理論認為主要有兩類:一是社會法益。即認為賭博罪是侵害社會善良風俗的犯罪。比如意大利刑法將賭博罪規定在"有關違反習俗的違警罪"中，日本、韓國將賭博罪規定在侵害社會法益的犯罪中;一是個人法益。即認為賭博罪是造成他人財產損失的行為。比如德國、奧地利刑法將賭博罪規定在"侵害他人財產之可罰性行為上"。[2]國內學者一般有兩種提法，普通認為賭博罪的客體是道德秩序和社會治安管理秩序，另一種觀點認為賭博罪侵犯的客體是社會主義風尚和私人財產所有權[3]。結相關案例，筆者認為，由於賭博犯罪行為既牽涉面廣，事關社會秩序，又在賭博行為中侵害私人財產權，所以賭博罪所侵犯的客體不是一般的單一客體，而是一個複雜客體。賭博罪侵犯的直接客體是社會主義的純風美俗，侵犯的同類客體是社會治安管理秩序;而主要客體是社會純風美俗和社會秩序，次要客體是私人財產所有權。儘管如此，但是由於現行刑法罪名是依據同類客體分類、主要客體排序的模式來進行劃分的，所以賭博罪被劃歸了防害社會管理秩序罪當中，而脫離了財產罪的行列。但是我們卻不能以此來否定賭博罪具有財產犯罪的特徵;另外一個令人信服的解釋就是在賭博罪的懲處中，罰金刑是現行刑法規定的並處附加刑，體現出現行刑法對於賭博犯罪的經濟懲罰性，而我們眾所周知的是罰金刑一般是侵犯財產犯罪中所常見的懲罰措施。基於此，賭博罪的犯罪客體既包括社會善良風俗、社會管理秩序，又包括私人財產權。
三、賭博罪的客觀方面
根據刑法第303條的規定，賭博罪在客觀方面表現為三種行為，即聚眾賭博，開設賭場，以賭博為業。應該說，這種客觀行為的分類具有一定的合理性，在打擊賭博犯罪方面也確實具有一定的震懾性。但是伴隨著實踐的不斷積累和理論認識的逐漸深入，我國刑法在對賭博罪的客觀分類方面的弊端也開始顯現:
第一，賭博罪客觀歸納和區分不嚴謹，"聚眾賭博"與"開設賭場"的並列缺乏科學性與邏輯性。從邏輯上講，前者應包含後者，而非並列關係。就實踐來看，對於二者的區分也較為有一定的隨意性，以我市的具體案件為例:2003年慈刑初第45號案中，被告人胡某在自家聚眾賭博，獲利5萬餘元，公訴機關和審判機關在指控和審理中都認為胡某開設賭場，聚眾賭博;而在同時期的2003年慈刑初第67號案中，被告人沈某的犯罪情形與胡某如出一轍，但是公訴機關和審判機關對於沈某的行為卻指控和認定為聚眾賭博。這裡看似沒有多大問題，只是表達方式的差異而已。但"聚眾賭博"與"開設賭場"之間還是有區別的:首先，兩者的客觀情形不同。其次，兩者的社會危害性也有差別，聚眾賭博或許只是朋友熟人間的一時行為，而開設賭場的情節和主觀惡性顯然要大於前者。
第二，"以賭博為業"的規定在司法實踐中很難操作，實際司法效果甚微。筆者查閱了我市近三年的六十多起賭博犯罪案件，"以賭博為業"而獲罪的個案一件都沒有。或許是由於筆者所接觸範圍狹小，不能推而廣之。但是最主要的原因在於"以賭博為業"的規定甚為模糊，難以操作，司法人員在案件的定性和處理的過程中自然要"趨利避害"，為穩妥起見，在罪名一致的情形下，總是儘量選擇前兩類客觀行為予以認定。更為重要的是，筆者在調研中發現，一些賭徒不開設賭場，也不是聚眾賭博的組織者，他們總是混跡於多個賭場之間，或者經常性地參加由他人組織的聚眾賭博，以達到非法獲利的目的。對於此類人員如果依據前兩種客觀行為方式是無法進行刑事處罰的，但是完全可依據"以賭博為業"來對其進行處理。而問題的關鍵在於如何來認定"以賭博為業"?有人認為，在較長時間內，賭博活動成為其生活的主要內容，並以賭博收入為其生活或者揮霍的主要來源。[4]筆者贊同這一觀點。2005年2月5日最高人民法院、最高人民檢察院在《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(徵求意見稿)》中對此進行了量化，提出了"一年內參與30次"的標準。這仍然是在賭博單一罪名的前提下進行的局部界定，難脫"削足適履"的嫌疑，因而最終正式公佈的司法解釋迴避了這一問題。這有悖於罪行法定的基本原則，也不利與法律體系自身的協調一致。日本刑法第186條、韓國刑法第246條和我國臺灣刑法第267條都規定常習賭博罪，就各自來看，效果明顯。因而筆者以為穩妥的辦法應是借鑑相關國家的做法,增設常習賭博罪。這既可以使得相當一部分以賭博為業的犯罪形態能夠有恰當的法律評價，也能避免"以賭博為業"這一客觀行為在賭博犯罪中被"邊緣化"的尷尬現象。
第三，對於聚眾賭博的打擊面過寬，而對於私自發行和銷售彩票的行為則打擊不力。我國賭博罪採取的是例舉式的犯罪形式，只有符合三種客觀行為的賭博行為才能構成犯罪，而發行彩票的行為在本質上與三種客觀行為都存在區別。以前的司法文件多把地下六合彩的行為歸入到"聚眾賭博"這一客觀行為方式上，就我市的司法實踐來看也是如此的。在筆者所調研的近三年所有涉及六合彩的賭博案件中，被告人都是以開設賭場或者聚眾賭博而受到刑事懲罰的。
這樣的刑事處理其實存在著一定的問題:首先，從目前發行和銷售地下六合彩的方式來看，筆者並不否認地下六合彩的聚眾集中購買現象的存在，但是隨著信息通訊聯繫方式的不斷進步，電話報單、電話傳真、網絡定購等發行和銷售方式已是司空見慣，而在此過程中難以尋覓開設賭場或者聚眾賭博的蹤跡，如果以賭博罪的三種客觀方式來定罪則過於牽強，難以符合賭博犯罪的構成要件;其次，為體現罪行法定的原則，我國刑法在修訂之後已經取消了類推制度,將地下六合彩的發行和銷售視為賭博在很大程度上是一種類推行為，這與我國刑法的基本原則相違背的。而2005年5月13日生效的兩高《關於辦理賭博案件刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》仍然將目前較為普遍的六合彩或者其他非法彩票業務，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。[5]司法解釋欲如此調整又值得商榷，因為在此之前頒佈的多項司法解釋裡以非法經營罪處罰的行為已然較多，如果一直以此進行法律制度的內部協調的話，則非法經營罪又將成為新的"口袋罪"。如何解決這一問題?大陸法系主要國家的經驗值得借鑑。法國1975年修訂的刑法典中規定了非法發行彩票罪;[6]德國刑法典第287條規定了未經官方許可公開發行獎券或不動產或動產之彩票的行為;[7]而近鄰日本則在刑法典中規定了非法發售代銷、授受彩票罪。[8]筆者認為，我國也是大陸法系成文法國家，無論是從法律制度，還是現實狀況來看，借鑑法德日等國的做法，將非法發行和銷售彩票的行為在賭博罪之外另行定罪都是可行的。
四、賭博罪的主體問題
賭博罪的主體為一般主體，凡年滿十六週歲、具備刑事責任能力的自然人都可以成為犯罪主體。在此，有兩個方面值得注意:
第一，賭博罪的間接正犯問題。在有些開設賭場和地下六合彩的賭博案件中，犯罪分子出於自我保護的考慮，自身並不直接進行經管賭場或引誘賭徒進行投注，而是僱傭、招募和收買一些社會其他人員來直接從事賭博行為的開展，自己則居於幕後進行實際掌控，獲取大量的非法利益。其中，利用和和教唆沒有達到刑事責任年齡、欠缺刑事責任能力的人員以及不知情的人員進行賭博犯罪的現象在實踐中也會出現。此時賭博分子就是很典型的間接正犯，應該由其承擔一切刑事責任。
第二，賭博罪的共犯問題。在相當多的賭博案件中，筆者發現，在賭頭的在指揮、策劃和組織下，許多人經受不住利益的誘惑，為賭頭進行分工招引、接送望風、維持管理等一系列的輔助工作。只要行為人的行為符合共同犯罪的構成，就應當以賭博罪進行處罰，比照主犯從輕。但是隨著賭博犯罪愈發猖獗，賭博案件中共同犯罪甚至集團犯罪的比率越來越高，犯罪分子之間具有及其嚴密的組織分工、細化合作。由於其具有嚴重的社會危害性，對於此類共犯應按照其罪行依法懲處，不可一味從輕。
五、賭博罪的主觀營利認定
賭博罪的主觀方面只能是直接故意，間接故意和過失不能構成本罪。而主觀方面一個必備的條件就是要有營利的目的和動機，但是不同賭博行為中營利目的和動機的大小是不一樣的，賭博罪中營利的動機肯定要強於一般賭博行為。司法實踐中，如何認定賭博營利的目的達到犯罪的程度呢?結合調研及現有相關探討，筆者認為，主要可以從以下兩個方面展開:
第一，看賭博的場所和參賭人員的關係。通過許多賭博案件的統計，筆者認為，一般而言，犯罪性的賭博多選擇在一些較為秘密的非公共場所進行，如偏僻的村舍、賓館的房間等等。有組織的賭博犯罪還有專人望風放哨，負責安全警戒。參賭人員多為不特定的社會人員，一般沒有親友、同學或朋友的關係。
第二，看彩頭大小、獲利的程度以及參賭人數。公安部規定，看彩頭量的大小，根據個人、地區地區經濟狀況及公眾接受的消費水平而定。[9]筆者認為，賭博罪兼有行為犯和結果犯的共同特徵，彩頭量或者賭資的多少對於衡量是否構成賭博犯罪確實具有參考價值，但是還要看犯罪分子通過賭博而獲利的程度以及組織和吸引的賭博人數。兩高《關於辦理賭博案件刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對此也是採取了結合的標準，賭資累計在5萬以上、獲利累計達5千、參賭人數累計達20人即可認定賭博犯罪，這與筆者所調研的慈溪市處理賭博犯罪案件的一般做法趨於一致。
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