法官的自由裁量是案件定性和定量的關鍵，而法官對案件的裁量在“以事實為依據，以法律為準繩”的原則下，已經超越了法定證據主義時代，轉向自由心證方式。
自由心證較之法定證據裁判進步是不用質疑的，但亦向我們提出了新的問題：法官應當如何自由心證？自由心證的標準又在哪裡？法官在自由裁量的過程中除了證據和法律是否還會考慮其他因素？這實際上都是法官的自由裁量權所要解決和回答的問題。
為了更好地理解與認識法官自由裁量權或者說自由裁量活動，我們以幾個案例為切入點進行解讀。
〔案例一〕這是一個幾年前的案件：一女士到上海的華聯商廈購物，被保安懷疑偷拿貨品，並強行脫衣搜身，結果沒有找到任何貨品。事後，該女士將上海華聯商廈告到上海市某區法院。很明顯，這是一個民事案件，上海華聯商廈涉嫌損害該女士的名譽及尊嚴。針對強行搜身這種行為，以前我國很少有人會主動提起訴訟，但當時國人的權利意識正在養成。所以一經媒體報道，這個案件就引起了社會大眾的關注，大家都想知道最終法院會如何判決。
一審法院認為被告華聯商廈要求女顧客脫衣服進行搜身，損害了原告的人格尊嚴，判決華聯商廈道歉並賠償精神損失20萬元人民幣。一審結果一出，立即引起輿論關注———媒體熱議，有的說好，有的說太過分了，因為損害人格尊嚴的事情太多了，如果果真賠償如此高的數額，最終的結果可能是適得其反。華聯商廈就上訴，二審到了中級法院，中級法院審理以後改判華聯商廈賠償一萬元人民幣，然後又是一番炒作。
〔案例二〕2003年司法考試真題有這樣一個題目，一個女演員因為自己的肖像權受侵犯而起訴某營業部門。該營業部門主要業務就是合成照片，其針對一些年輕人追星的心理，找到一些著名演員的肖像，如果有人喜歡某個明星，並且希望看到和該明星結婚的話能生出什麼樣的孩子，該營業部門就會利用這些明星的肖像來合成小孩的照片，十歲以下的都有。這純粹就是一種娛樂。被選中的明星認為自己的肖像權受到了侵害，於是就以肖像權被侵犯起訴了。問題就是，這個案件要是處理的話，你認為是不是構成損害肖像，侵害人家的肖像權？把理由寫清楚。
很明顯，這個題目確實沒有標準答案，只要能夠自圓其說，講法理、講情理、講老百姓說的話，只要能把這個問題說清楚就可以了。
〔案例三〕還是一個司法考試真題，一位單身女士常被晚上鄰居家的麻將聲吵得不能正常休息。某晚，她就去找鄰居理論。鄰居覺得在朋友面前丟了面子，於是就和該女士撕扯起來，結果把其衣服給扯破了，衣不蔽體，嚴重侵犯了此女的名譽和尊嚴。那麼按照我國的法律，本案有哪幾種處理方式？
分析後我們發現，民事處理是可以的，公安機關行政處理也是可以的，若嚴重了，該女士自己上法院起訴侮辱罪也是可以的，還有一個就是司法調解。這樣一個簡單的案件就有四種處理方式，從民事處理，到行政處理，再到刑事處理;從調解，到審判，只要被害人願意，都是可以選擇的。
作者：張軍，法學博士，現為最高人民檢察院檢察長
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