前言
本篇文章將主要討論房地產併購中典型糾紛及應對策略，考慮到實踐中因為盡調不到位、交易結構設計瑕疵等問題導致的併購糾紛種類龐雜，限於篇幅，本文主要討論股權併購、資產併購、房地產合作開發中的典型糾紛及應對策略。
01
股權併購中的典型糾紛
（一）侵害股東優先購買權糾紛
此類糾紛中，近年最為引人注目的必然是“上海外灘地王案”，該案再次強調了侵害股東優先購買權的風險。
1.在標的公司股東層面進行間接股權轉讓，也可能侵害標的公司其他股東的優先購買權
“上海外灘地王案”爭議焦點之一為：SOHO中國未直接在標的公司（海之門）層面進行股權轉讓，是否侵害了復星公司的股東優先購買權？
如下圖所示，SOHO全資子公司收購了標的公司（海之門）股東的股權，從股權轉讓的外觀上來看並沒有直接侵害復星公司對標的公司（海之門）享有的優先購買權。
（以上圖示較實際交易情況有大幅簡化）
但上海市中院一審認為，SOHO全資子公司通過受讓股權，實現對標的公司（海之門）享有50%的權益，最終實現對外灘地塊享有50%的權益。該交易行為從實質上判斷，最終直接損害了復星公司的利益，故認定相關股權轉讓等協議無效。
雖然上述一審案件因為復星公司在二審中放棄全部訴訟請求（基於商業利益的考慮，復星公司對股權轉讓行為進行了認可），但是，我們無法忽視的是，房地產併購中間接股權轉讓也確實存在侵害股東優先購買權的風險。
2.風險防範建議
(1)要求合作方（即被併購方）提供其他股東一致同意股權轉讓的股東會決議；
(2)要求合作方提供其他股東同意轉讓並放棄優先購買權的書面文件；
(3)如無法提供上述文件，則可要求合作方提供已經履行通知義務的證明文件或者督促合作方作出相應的通知，確保已經履行通知義務。
（二）未披露的對外債務
被併購方因各種原因未及時披露的對外債務，一直是合作過程的潛在風險，在最高院判決的(2015)民一終字第81號、(2016)民終516號案件中，被併購方存在的未披露對外債務即為案件的爭議焦點之一。
對於因未披露債務引發的糾紛，核心事實一般是被併購方故意隱瞞或者未及時披露對外債務，在債務浮出水面之後，併購方往往起訴要求被併購方承擔未披露的債務及/或承擔違約責任等。
防範建議：
1.併購方應當聘請專業人士進行充分的盡職調查，對目標公司財務賬冊、重大合同進行詳細的審閱。對存在疑問的文件或者事實，要求被併購方出具書面說明（當然實踐中，單憑盡調並不能完全排查出未披露的對外債務）；
2.在交易文件中，明確約定：（1）被併購方已披露全部對外債務；（2）對於被併購方有意或因疏忽大意未披露的對外債務，無條件由被併購方負責清償並承擔相應的違約責任；
3.在交易文件中約定分期支付股權轉讓款，將恰當數額的尾款支付時間約定為交易完成後2-3年，如出現未披露對外債務，便可以合同履行抗辯權要求被併購方先行清償債務再支付交易尾款。
（三）政府行為是否構成合同履行中的不可抗力
1.未導致項目實施出現實質障礙的政府行為一般不構成不可抗力
在最高院判決的（2010）民二終字第54-1號撤銷權糾紛案中，當事人即以政府部門一直未辦理土地使用權證書屬於不可抗力為由，主張免除股權併購中的違約責任。該案件簡要案情如下：
馮某與邊某等簽訂《股權轉讓協議》，約定將馮某持有實業公司的股權轉讓給邊某，同時約定協議的履行前提是實業公司取得對收購企業的國有土地使用權證。在此之後，馮某以當地政府部門一直未辦理該土地使用權證書，以不可抗力為由主張免除違約責任。
最高院認為政府一直未辦理土地使用權證並非不可抗力，而是合同法第121條規定的因第三方原因造成的違約，不構成免責事由，馮某應當向邊某承擔違約責任，至於馮某與第三人之間的糾紛應當按照規定或者約定解決。
同樣，在最高院審結的(2014)民申字第230號案件中，違約方同樣以涉案地塊因政府原因存在“四通一平”、初始容積率等問題為由主張不可抗力，該主張亦被最高院認定屬於第三方原因，不構成不可抗力，違約方仍應當承擔違約責任。
2.政府行為構成不可抗力的基本要求
通常來看，我們傾向於認為，併購過程中如主張政府原因系不可抗力至少應當滿足：能夠證明存在因行政主體行政行為責令取消或暫停合作項目、將合作項目予以事實凍結等情形。
3.風險防範建議
(1)在交易文件中對不可抗力予以明確的約定，以防在合同約定不明的情況下，相對方嘗試以政府原因等不可抗力為由起訴或者拖延項目進程；
(2)在合作過程中，建議各方應當明確識別政府原因是否達到構成導致項目實質凍結，後續開發無法進行的地步。對於不構成不可抗力的政府原因或者行為，應當主動與相對方及時協商解決爭議，以免訴累和拖延項目開發進展。
資產併購（土地併購）中的典型糾紛
02
採用資產併購（土地併購）的方式進行房地產併購，爭議主要是土地本身存在的問題。本文以一地數轉與土地閒置問題為切入點，為諸位讀者做簡要介紹：
（一）一地數轉糾紛
1.土地受讓方均未辦理變更登記的，優先保護合法佔有土地的受讓方
在最高院審結的(2015)民一終字第163號建設用地使用權糾紛案件中，金霞公司分別在1996年和2009年將涉案土地轉讓給交通局和科技公司。前述兩次轉讓行為均未辦理土地使用權變更登記，但交通局在簽訂轉讓協議後實際佔有涉案土地並在涉案土地上建成了汽車站，汽車站已經投入運營多年。
案情簡圖如下：
根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《土地合同司法解釋》”）第十條的規定，在一地數轉的情況下，合同有效且各方均未辦理土地使用權變更登記的情況下，已經佔有涉案土地的受讓人（即本案中的交通局）有權請求法院要求辦理土地使用權變更登記。因此，上述案件中交通局要求金霞公司配合辦理變更土地使用權登記的請求獲得了最高院的支持。
2.一地數轉糾紛中的權利保護順位
綜合來看，根據《土地合同司法解釋》第十條確定的規則，在一地數轉糾紛中，受讓人權利獲得保護的先後順序為：已經辦理變更登記>先合法佔有>先支付土地轉讓款>合同先成立。
3.風險防範建議：
(1)交易前充分盡調，確認土地使用權有無變更到第三方名下或存在與第三方簽訂土地轉讓合同的情況；
(2)在交易文件中約定，轉讓協議簽署後，雙方應儘快對項目土地進行共同控制（例如派駐人員進行管理等），並對土地使用證等相關文件進行共管，避免其他第三方進行佔有或變更登記，並將共管作為支付交易價款的條件。
(3)約定高額的違約責任，增加違約成本，儘可能避免合作方違約。
（二）土地閒置糾紛
2014年開始原國土資源部在全國範圍內開展了清理閒置土地為主的專項稽查，截至2015年6月底，原國土資源部在全國範圍內處理閒置土地24.24萬畝。
1.併購方對於閒置土地的應對策略
作為併購方，對於土地閒置問題，主要是在交易前通過盡調及時發現閒置問題，並通過以下措施進行風險防範：
(1)要求相對方取得政府不認定為閒置土地或非因土地權利人自身原因造成閒置的確認函件，或者與政府簽訂土地出讓合同補充協議或延期開工協議；
(2)要求相對方對土地閒置問題作出相應的陳述與保證，將部分交易款項的支付與土地閒置問題的解決（包括簽訂土地出讓合同補充協議重新約定建設期、支付閒置費）掛鉤並分期支付；
(3)就土地閒置問題針對性的約定違約責任，並確保併購方享有相應的合同解除權。
2.被併購方（又稱“土地使用權人”）對於閒置土地的應對策略
實踐中，雖然國土部門多通過行政手段方式收回土地使用權，但國土部門採取民事訴訟的方式要求解除土地出讓合同的情況也並不少見，因此被併購方也應當予以重視，以防因為土地閒置問題導致違約、甚至失去土地資產的風險。
對於民事訴訟的應對，一般均由專業律師代理，限於篇幅在此我們不再展開。但是，一旦被併購方發現土地可能存在土地閒置問題，則應在律師介入前提前收集準備關於土地閒置問題的基礎材料、證據，並在有必要時及時通過書面方式致函國土部門進行申訴抗辯。畢竟巧婦難為無米之炊，律師的工作開展也需要強有力的證據支持。具體風險防範建議如下：
(1)對於使用權人因為各種原因無法按期開工建設，我們建議使用權人應當以書面方式及時向政府部門提出延期開發申請或者交涉，儘可能獲得政府部門的書面回覆或者同意函；
(2)對於土地閒置問題發生過程中產生的書面證據，使用權人應當注意保管。（書面證據包括往來函件、政府會議紀要、土地交付文件、證明建設過程中受到干擾的證明文件、規劃調整文件等）；
(3)在進入土地閒置問題認定及處理程序之後，應當注意主管部門的行政程序是否存在瑕疵，並儘早聘請專業律師代理企業行使陳述、申辯的權利。
03
房地產合作開發中的典型糾紛
實踐中，房地產合作開發（即一方出地、一方出資）相對而言是一種非常規的地產併購方式，一般是在股權併購、資產併購等方案均無法進行或者有實質障礙的情況下考慮的備選方案（在本船發佈的系列文章中已有分析）。
（一）提供劃撥土地用於房地產合作開發的合同性質認定
常見的房地產合作開發模式中，提供土地一方一般提供的是可流轉的土地使用權，但也存在提供劃撥性質的土地使用權的情況。對於提供劃撥土地的，實踐中因具體情況不同，合作合同可能被認定為：（i）合作開發房地產合同、（ii）劃撥土地使用權轉讓合同、（iii）房屋買賣合同、（iv）房屋租賃合同等不同性質合同的情況。
限於篇幅，本文僅討論在認定為合作開發房地產合同下的效力認定和風險防範建議。
（二）在取得有權政府批准的情況下，合作開發房地產合同有效
雖然實踐中合作開發房地產合同這一法律關係限於以出讓方式獲得土地使用權，但是根據目前的法院裁判思路，土地使用權的取得方式（劃撥或者出讓取得）影響的是合同效力的認定，並不影響法律關係的認定。
故對於滿足合作開發合同要求的“共同投資、共享利潤、共擔風險”特徵的合同，無論土地使用權系以出讓方式或以劃撥方式取得，均應當認定為合作開發房地產合同。
根據《土地合同司法解釋》第十六條的規定，未獲取有批准權的人民政府批准，以劃撥土地與合作方簽訂合同合作開發房地產的，合同應當被認定無效。但是在起訴前已經辦理批准手續的，應當認定合同有效。
根據上述解釋的規定，判斷合同效力的依據在於是否獲得了有批准權的人民政府的批准。
（三）風險防範建議
綜上所述，我們認為在與合作方以劃撥土地進行合作開發過程中，為防範合同被認定為無效的風險，最重要的是及時獲得政府批准，併購方可在交易文件中約定將獲得有批准權的政府批准作為交易價款支付的時間節點。
點擊下方小程序，諮詢購買地產AI名片（企業版）
閱讀更多 明源地產研究院 的文章
