【要點提示】
利用他人遺忘在自動取款機內的正處於待交易狀態的信用卡，以持卡人的名義在自動取款機上取款，數額較大，構成信用卡詐騙罪。
【案情描述】
公訴機關：某縣人民檢察院。
被告人：王某，男，因涉嫌犯信用卡詐騙罪，2017年4月24日被刑事拘留，2017年4月28日被某縣公安局取保候審。
某縣人民法院經審理查明，2017年3月22日上午，被告人王某準備在某縣城關鎮**路郵政銀行自動取款機取錢，發現自動取款機裡有一張信用卡（該卡系某縣城關鎮居民侯某取款時忘取的），正處於待交易狀態，被告人即分四次從該卡上取走現金共計8000元。案發後，被告人王某將8000元現金退還給侯某。
公訴機關認為，被告人王某犯信用卡詐騙罪。
被告人王某對公訴機關指控的事實無異議。
【審理】
某縣人民法院經審理認為，被告人王某以非法佔有為目的，冒用他人信用卡進行詐騙，數額較大，其行為已構成信用卡詐騙罪，某縣人民檢察院指控的罪名成立。鑑於被告人王某犯罪後認罪態度較好，確有悔罪表現，且已積極將贓款退還受害人，社會危害性不大，適用緩刑不致再危害社會，可以適用緩刑。為了維護社會主義市場經濟的金融秩序不受侵犯，打擊刑事犯罪。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條之規定，判決被告人王某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，並處罰金人民幣20000元。
一審判決後，被告人王某未上訴，檢察機關也未提起抗訴，判決已發生法律效力。
【評析】
該案在審理過程中，對王某的行為如何定性存在以下四種不同意見：
1、王某在取款時發現他人遺忘在取款機裡的信用卡，冒用他人的信用卡進行詐騙，數額較大，構成信用卡詐騙罪。
2、王某在取款時發現他人遺忘在取款機裡的信用卡，在該卡已不需要再輸入密碼驗證的情況下，從該卡中取走8000元，屬於將他人的遺忘物據為己有，構成侵佔罪。
3、王某在取款時發現他人遺忘在取款機裡的信用卡，以非法佔有為目的，從該卡中竊走8000元，構成盜竊罪。理由是，自動櫃員機是銀行的一部分，受害人侯某把卡遺忘在自動櫃員機裡，這時卡是在銀行的控制下，王某在銀行的控制下取得該卡並使用是盜竊信用卡並使用，因而應當構成盜竊罪。
4、王某在取款時發現他人遺忘在取款機裡的信用卡，從該卡中取走8000元，屬於不當得利，系民事侵權行為，不構成犯罪。
本案確實有一定的特殊性，就本案的定性問題認識很不統一。某縣人民法院採納了第一種意見。對此分析如下：
根據我國有關規定，信用卡均限於合法的持卡人本人使用，不得轉借或轉讓，這也是各國普遍遵循的一項原則。冒用一般發生在信用卡與身份證合放在一起而同時丟失的情況下，拾得者或竊得者在取得他人的信用卡後，可能會利用持卡人發覺遺失之前，或者利用止付管理的時間差，採取冒充卡主身份，模仿卡主簽名的手段，到信用卡特約商戶或銀行購物取款或享受服務。本案的特殊之處在於信用卡所有人因為疏忽大意，在取錢後忘記將卡從自動櫃員機中取出，而且未退出取款界面，給後來者造成不用輸入密碼即可取出現金的可乘之機。
實踐中利用自動取款機進行犯罪活動有多種表現形式，由於客觀方面的不同，在定罪上也有較大差別。2008年4月18日，最高人民檢察院在《關於拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批覆》（下稱《批覆》）指出：“拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為，屬於刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的‘冒用他人信用卡’的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。”這一解釋在司法實務中對於具體辦理此類案件有了統一的標準。
（一）、被告人的行為構成犯罪，不屬於民法上的不當得利。不當得利，是指沒有合法根據而獲得利益並使他人利益遭受損失的事實。構成不當得利必須同時具備：有一方取得財產利益；有一方財產利益受到損失；取得的利益與所受損失之間具有因果關係；利益的取得沒有法律上的根據。不當得利的受益人在取得利益之前，主觀上根本沒有非法佔有他人財物的故意，而造成不當得利事實出現的原因是受害人主觀上的疏忽、過錯或者自然因素原因。換一種說法，不當得利的受益者得到利益是被動的，並沒有主動實施獲取利益的行為。在本案中被告人王某撿拾到銀行卡，實際上撿到的是一種記載財產內容的載體，這一行為姑且可以看作不當得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，卻又積極地進行取款操作，從ATM機上提現人民幣8000元，可見被告人王少斌主觀上具有非法佔有他人財產的目的是很明顯的，其行為侵犯了他人合法財產的所有權，且數額較大，具有嚴重的社會危害性，遠遠超出了民法的調整範疇，具有刑事違法性和刑罰當罰性。因此，本案不屬於不當得利，被告人的行為應當以犯罪論處。
（二）、丟失銀行卡並不等於丟失銀行卡內財產所有權----本案不構成侵佔罪。拾到處於待操作狀態的銀行卡，並不等於拾到銀行卡內財產所有權。我們姑且不論ATM機在銀行卡每日取款數量和次數上的限制性規定，就被告人想要佔有銀行卡內財產，通過ATM機取款，也必須要通過一定的操作和處理。這也等同於撿拾到他人的銀行存摺，行為人要想佔有存摺內的財產，必須到銀行櫃檯填單、簽名、取款，如果不進行後面的行為，就不可能佔有銀行存摺內的錢款。銀行卡本身並沒有財產價值，僅僅是一種記載財產內容的載體，根據銀行管理規定：持卡人丟失銀行卡後，可以通過開戶銀行掛失，後憑持卡人的有效證件予以補發銀行卡。因此本案被告人撿拾到處於可操作狀態下的銀行卡，並沒有合法的佔有銀行卡內的錢款，現金還在銀行的金融服務設備ATM機內控制下，被告人是通過四次操作，才使現金8000元脫離銀行ATM機的控制，達到對現金8000元非法佔有的目的。可見，在行為人使用銀行卡對ATM機操作之前，8000元是在銀行金融服務設備控制下的，財物價值部分既不屬於遺忘物也不屬於遺失物，當然也就不具備侵佔罪的遺忘物的前提條件，而且侵佔罪還有一後備條件--"拒不交出"，顯然本案不屬於侵佔罪的範疇。
（三）、ATM機可以成為詐騙犯罪的對象，被告人通過撿拾獲得被害人的銀行卡的行為不屬於盜竊他人信用卡的情形，不構成盜竊罪。ATM機是有計算機控制的持卡人自我服務型的金融專用設備。通過ATM機取款與到銀行櫃檯取款最大的不同就是，ATM機是機器，它只會根據持卡人輸入的指令而處理事務，而不會通過思維對持卡人的真實身份進行鑑別；在銀行櫃檯取款有銀行工作人員服務，銀行工作人員是人，他有自主的思維意識和感情，他能夠對持卡人的真實身份進行鑑別。因此在理論界就產生了"區別說"，利用撿拾的銀行卡到銀行櫃檯取款或者到商家接受服務，就是信用卡詐騙罪；機器不能夠作為被騙的對象 ，它沒有意識，不會產生認識錯誤，不存在所謂的被騙後陷入虛假的意思表示，自願交付錢款。所以使用偽造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM機上取款，不構成詐騙，只能成立盜竊等相關犯罪。但這種觀點已經脫離現實的社會發展速度，且和我國的司法實踐做法相矛盾。今天的社會發展已經進入網絡時代、信息時代，銀行的概念已經突破了圍牆的限制，新型金融服務不斷出現，用戶已經達到足不出戶就可以辦理銀行業務。ATM機是銀行的專用金融服務設備，是代表銀行為用戶服務的，是銀行工作人員服務的延伸及銀行工作人員的代理者，對ATM機的操作可以視為同銀行工作人員的交流。從我國《刑法》第266條詐騙罪規定上看，並沒有將詐騙的對象限定為人，即並沒有排除人以外的其他物品。ATM機的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在機器上取款，其實和在櫃檯上按規範操作的銀行職員處取款一樣，都是在和銀行打交道，無論是機器還是銀行櫃檯職員，都體現的是銀行的法人意志；信用卡詐騙騙取的也不是職員和機器的錢，而是銀行的錢；在取款機上能騙取到錢款，在櫃檯上職員處能騙到的幾率也差不多，因為他們也使用儀器檢測，按規則辦理，而這些規則，也都體現在自動取款機的程序設計裡。所以，使用偽造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM機上取款，屬於詐騙行為。
如果採用"機器不能夠作為被騙的對象"的理論學說，根據當今我國刑法在盜竊罪、信用卡詐騙罪的量刑區別，如果同樣的兩位被告人在撿拾銀行卡後分別到銀行櫃檯和ATM機取款，在沒有其他情節的情況下，就有可能被分別判處信用卡詐騙罪和盜竊罪，進而兩者出現相差數年的刑罰。這種量刑上的差距會在一定程度上對刑法基本原則“適用刑法平等”和“罪刑相適應”原則相背離，是不符合我國刑法宗旨的，也不利於維護社會的穩定與發展，亦達不到對被告人教育的效果。因此筆者認為ATM機是可以成為詐騙對象的。
（四）、被告人王某使用他人銀行卡在ATM機上提款是冒用他人信用卡取現行為，應定信用卡詐騙罪。被告人王某撿拾到他人遺留在ATM機上的銀行卡，通過操作提取現金。此案中，並不是沒有受騙人，被騙者是客觀存在的，被騙者即銀行。因為銀行只允許銀行卡的合法持卡人取款。根據中國人民銀行於1999年頒佈的《銀行卡業務管理辦法》第二十八條之規定：銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批准的持卡人本人使用，不得出租和轉借。但在此種情形下，銀行是不可能知道取款人是非法持卡人，即銀行的被騙是必然的，在現有條件下，是難以避免的，所以推定銀行的付款行為是善意的。這種後果是由合法持卡人的重大過失造成的，故只能由合法持卡人承擔損失。至於財產損失由合法持卡人承擔，並不影響信用卡詐騙罪的成立。在一般詐騙罪當中，被騙者有可能是財產的保管人而非財產所有者，財產損失由財產所有者承擔。信用卡詐騙罪也是如此，我們可以將銀行看作信用卡合法持有人的財產保管人，由於合法持卡人的過失造成保管人（銀行）被騙，導致合法持卡人的財產損失，這是符合信用卡詐騙罪的犯罪構成的。
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