文 | 徐煒瑾 律師 王一川 匯業律師事務所
自千禧年後，美國依據《反海外腐敗法》，針對其境外經營主體的商業賄賂行為開展了更為嚴厲的打擊，近十年來辦理了約200起FCPA案件，不斷開出千萬，甚至上億美金的罰款。基於這種管控趨勢，不少在華大型外資企業為了避免自己遭受嚴厲的處罰，主動開展內部合規工作和調查，將違規風險降至最低。
但同時，筆者發現不少在華外企對於國內的刑事風險往往存在預估不足的現象。不少企業在涉嫌刑事案件後，往往會用“美式慣性思維”與律師說：“我們能不能接受罰款，以換取免於起訴的處理？”更有已經身陷囹圄的高管與筆者說：“當時就以為工商處理一下罰一點錢就完事了，完全沒有心理準備，被監視居住了以後，我整個心理都垮了。”
事實上，我國對於商業賄賂的管控手段與FCPA是存在較大差異的，特別是我國企業商業賄賂犯罪的入罪“門檻”相對較低，而受到處罰的刑事風險又較高。並且，在我國，一旦企業或個人陷入刑事犯罪，“入刑易，而出罪難”。這些現實的司法實踐狀況，應引起在華外企的重視。
一、我國商業賄賂行為更易進入刑事訴訟程序
1.我國法定入刑標準相對更低
根據規定，美國FCPA的執法機關為美國證券交易委員會（SEC）和司法部（DOJ）。其中，SEC擁有民事執法權，DOJ同時擁有刑事執法權以及針對美國本國單位、外國公司和個人反賄賂條款的民事執法權。因此，只有當DOJ介入FCPA調查時，才有可能進入美國刑事司法程序。
而即使DOJ介入調查，案件起訴至法院的概率也不高。因DOJ在查辦案件時，不僅調查已發生的商業賄賂相關事實，也同樣會考慮事發之後企業的態度是否積極，比如企業出具的自我報告、合作情況、補救努力，以及企業合規項目是否充分等因素，在進行綜合衡量之後，再決定是否進入刑事司法程序。
相比之下，我國兩高《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，我國商業賄賂犯罪涉及八種罪名：行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪、介紹賄賂罪。如下表所示：
從中可知，我國針對商業賄賂行為是否動用刑事手段處罰，主要依據是犯罪金額的大小，且金額數目較低。而根據相關規定，只要犯罪金額達到法定標準，案件就會進入刑事司法程序。
2.我國政府不採取主動合作策略
美國SEC分別於2001年和2010年發佈了一份《調查報告和聲明》和一份《政策聲明》，分別列舉了調查機關在作出決定時所需考慮的因素。在各項因素中，涉案企業和個人對於調查的配合程度和補救措施是比較重要的考量內容。而美國政府也鼓勵涉案企業主動進行內部調查，並對主動提交透徹的內部調查結果的企業予以“重大合作獎勵”。此舉不僅節省了調查機關的司法資源，也能大大提高調查效率。
而我國刑法雖有“坦白”制度和“自首”制度，但是在初查開始前，偵查機關卻不會主動要求企業進行內部調查、提交報告，而是立即自行展開調查。而此時，把控案件走向的主動權卻已不在企業自己手中，即使企業把握住機會，獲得“自首”或“坦白”的從輕、減輕情節，往往也只能減輕在定罪後量刑時的處罰力度，但卻很難以此為由，阻止案件進入下一訴訟階段。
3.相比美國的“訴辯交易”制度，我國司法實踐中的協商空間較小
在FCPA反腐敗調查中，SEC和DOJ在綜合考慮上述兩份聲明所列舉的諸項因素後，可以根據實際情況作出不同的決定，例如：提起刑事訴訟、簽訂認罪協議、簽訂延遲起訴協議、簽訂不起訴協議、申請法院出具禁令等。這類“訴辯交易”的協商制度，使企業擁有足夠的機會進行補救，將處罰力度降至最低。因此，在實踐中，多數案件的處理方式為簽訂延遲起訴協議或不起訴協議，通常由涉案企業支付一定罰金，放棄抗辯，承認違法事實，與執法機關合作，來換取撤銷起訴或不起訴。
但是，相比美國的“訴辯交易”制度，我國司法實踐中的協商空間較小。在刑事訴訟程序的各個階段，案件的走向基本由案件承辦機關主導。在大部分的案件中，往往只存在兩中擇一的處理方式：一是不認為是犯罪，或不作為犯罪處理，承辦機關結案或不起訴；二是認定相關行為違反刑法規範，繼續進行訴訟流程。
二、針對單位犯罪，我國採用雙罰制
FCPA雖然同時規定了對涉案企業的罰金刑罰，以及針對個人的監禁刑罰，但在實踐中，由於“訴辯交易”制度的存在，極少有對企業負責人員的監禁刑處罰，大多通過刑事罰金刑、民事罰款、沒收違法所得等方式對企業予以處罰。這也是我們常常能看到執法機關對跨國企業開出天價罰單，卻不涉及任何針對個人的監禁刑法的原因。
然而在我國，主要採用“雙罰制”的處罰模式，不但對企業進行處罰，更是直接“穿透”到企業高管個人，以個人身份負刑事責任。
1.對企業通過罰金刑懲罰方式
若司法機關以企業名義定罪，則會對該企業判處一定金額的罰金。在司法實踐中，法庭往往會根據企業違法所得數額、行賄受賄數額等因素綜合考慮，確定一個合理的金額。
2.對外企高管主要採取監禁刑懲罰方式
在對外企處以罰金刑的同時，企業高管同樣面臨嚴峻的刑事處罰，可能面臨的是監禁刑，甚至附加罰金刑的雙重風險。
- 刑法第三百八十七條【單位受賄罪】規定：“……對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”
- 第三百九十三條【單位行賄罪】規定：“……對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。”
- 刑法第三百九十一條【對單位行賄罪】規定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”
同單位犯罪一樣，罰金刑的具體實施尚無明確規定，各地法院綜合考慮不同因素，以不同的內部實踐標準進行處罰。
三、結論
綜上，筆者認為，相對於美國FCPA的監管制度，我國刑法相關規定對於商業賄賂行為的處理呈現出兩個主要特徵：低門檻和高風險。
- 其門檻之低在於：數萬人民幣的行賄、受賄金額即過了刑法的入罪“門檻”，且可協商空間較小；
- 而其風險之高在於：除了處罰企業以外，進行“穿透式”打擊，對企業高管個人的人身自由和財產產生重大影響。
由此，筆者認為商業賄賂的刑事風險應引起在華外企的重視，切勿使用“美式慣性思維”來衡量中國本地的刑事風險。筆者認為，在華外企應加強反舞弊、反腐敗、危機防控等刑事合規工作，以建立內部更為完整的風險防控體系。
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