季衛東：中國律師的重新定位
憲法是政府與民眾所簽署的最重要的契約；憲政（將公權力關進公民權利的籠子）是政府信守契約精神的根本保障。
天當然不是雞叫亮的；人卻常常是被雞叫醒的。法治之昌明，往往始於律師之抗爭。——正義“等”不來，你我當為權利而鬥爭。
【阿呆按】近日裡連著發了馮侖、季衛東兩位先生2012、2013歲末年初的兩個演講，他們各自從民營經濟發展與律師職能定位的角度進行了百年回顧，也對未來充滿希冀。六年過去，許多事情令人不勝唏噓想必也大大出乎兩位的預期。中國向何
1912年，中國第一個具有全國性影響的 律師組織“中華民國律師總公會”於1月在上海成立，中國第一部關於律師的法規 《律師暫行章程》於9月在北京頒佈。這 兩件事可以視為現代律師制度正式確立的標誌。
到2012年，中國律師制度走過了一百週年的曲折歷程，本來這是值得隆重紀念的。尤其是在李莊案和重慶“打黑變黑打”事件之後，律師對於限制權力、保障程序的作用當會重新認識，更應該藉助律師百年紀念活動來傳遞一些加快法治國家建設的信息，或者弘揚一下法律職業主義精神。但出人意料的是，無論業界或學界幾乎都在“欲說還休、卻道天涼好個秋”。 整個法律場域充滿了神秘的禪意。這種沉默，是極不正常的。
司法的朝野二元格局
尤其值得注意的是，司法當局從2012年5月中旬開始把律師的抗辯理解 為“鬧庭”，把對審理方式進行批評的律師 稱作“無良律師”。在這種思路的延長線上，當年7月31日最高人民法院頒發的刑 事訴訟法司法解釋徵求意見稿第250條， 以嚴重違反法庭秩序的名義懲罰執業律師、限制辯護活動。歷史似乎在輪迴，退到1957年的“為壞人辯護”的律師立場論， 退到1949年的“取締黑律師”運動，甚至還 有點退到1740年清律第340條訟師禁令的趨勢。但就在這個時刻，通過各種因素相 互作用，一些原來對刑事訴訟敬鬼神而遠之的律師事務所也開始涉足辯護，關注人權，並且重視起唇槍舌劍的訴訟業務來。
根據這些事實，我們或許可以得出這樣的判斷：由於李莊案導致律師的防衛性結集和對公檢法系統的反彈，而公檢法等方面也進一步加強了對律師的警戒和情緒化對應，其結果，若隱若現的職業法律人共同體終於毀於一旦，分為在朝法律人與在野法律人對峙的格局。也就是說， 到2012年5月為止，中國法律界朝野二元的結構已經形成，甚至有了制度化的表現形態。也可以推而論之，已經在野了的律 師們將逐步加強其反骨精神，在律師自我維權的活動中進一步加強作為維權律師的身份認同。即便律師界無法統一步調，那麼裂變也是會不斷進行的，最終將產生出強勢集團辯護士與弱勢集團辯護士這樣涇渭分明的陣線。
法律服務市場大轉型
於無聲處聽驚雷。默然度過百年華誕的律師群體，在2013年將如何在歷史的演進 中找到適當的定位？這是歲序交替之際中 國不得不面對的一大問題。
按照入世協議，在2015年之前中國將徹底開放包括法律服務在內的服務業市場。 這個時限距今只有三年了。這意味著在今後三年之內，中國律師業將面對外國事務所大舉進入的強勁衝擊和挑戰，法律服務 市場的生態勢必發生某些實質性變化。為了圖存求變，中國律師所不得不調整執業方式，進一步加強“對客戶的忠誠”；同時也不得不在那些不會受到跨國律所威脅的 訴訟領域建立穩固的根據地。隨之而來的變化是，中國的公檢法各機關將不得不面對一群豹變著的律師和前所未有的法律語 境，調整自己的姿態。司法官僚們“堂上一呼、階下百諾”的風光恐怕是一去不復返了。由此可見，整個社會都有必要重新認識律師的地位和作用。
“法治思維”的五連環
中共十八大報告有一個新提法，強調處理改革、發展以及穩定之間關係方面要運用“法治思維”和“法治方式”。在上下文的脈絡中仔細咀嚼這八個字，可以發現政治體制改革的新思路具有如下基本內容。
第一、根據法自上而犯之的嚴重問題，明確了“黨要守法和擯棄特權”的治國方針。 原文的表述是“黨領導人民制定憲法和法律，黨必須在憲法和法律範圍內活動。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權，決不允許以言代法、以權壓法、徇私枉法”。這段話的出典是1982年憲法。 時隔三十年重新提出來，當然是因為現實不符合理念，所以特意著手把禁止治外法權的命題付諸實施。可想而知，為了達到上述目標，必須具有某個中立的、權威的第三者來判斷任何組織或個人是否超越了憲法和法律。在這裡，設立違憲審查機構以及確保司法獨立顯然就是順理成章的， 否則這段話就會變成沒有意義的空氣震盪。
第二、設立違憲審查機構的宗旨，十八大 報告表述得很精彩，就是要“維護國家法 制統一、尊嚴、權威”。憲法被視為根本規範，可謂社會基本共識的結晶。法制統一必須以憲法為標尺，通過對是否合乎憲法基本原則的審查活動來防止立法權被各種利益集團或政府部門綁架，防止法律體系的碎片化乃至自相矛盾。要限制行政權力，要禁止組織或個人的治外法權，也必須祭出“護憲”的大纛。——呵呵，憲法因為與其他規定不一致，所以進行了相應修改。這恐怕是季先生無論如何也預見不到的吧。
第三、為了防止司法獨立蛻變成司法腐敗 的催化劑，十八大報告提出的對策是“司法公開”，“讓權力在陽光下運行”。這意味著必須落實公開審理的原則，允許公民旁聽訴訟案件（特別是大案要案）；必須 加強當事人之間的對抗性辯論，以使案情、證據和主張都透明化；必須具體寫明判決理由，以便對照事實與法律進行檢 驗；必須編輯和公佈判例供律師和法學研究者進行研究和評析。
第四、提出“黨要守法”和取締特權的意圖 很清楚，就是要“保證人民依法享有廣泛 權利和自由”。由此可以看到一幅“權力 vs. 權利”的構圖，其中法律的作用就是通過制約政府權力來保障個人權利。這正是 現代法治國家的根本原理。根據就是人民 主權的經典思想。推而論之，個人的自由和權利、人民的基本權利應該成為法治秩序的基石，法律的正當性來自民意。正是從這個命題出發，十八大報告才提出 了“拓展人民有序參與立法途徑”的任務。
第五、在一定程度上可以印證法治基於自 由權命題的論據，就是十八大報告在社會建設這一部分提到的“依法自治”的管理機 制創新以及保障人民知情權、表達權、參與權的承諾。可以說，通過信息公開、言 論自由、社會自治、政治參與等一系列公 民權利的宣示，中國正在逐步加強個人在實施法律中的作用，試圖通過維權的具體 行動和訴訟個案來推動規範的執行和完備。
“冠蓋滿京華 斯人獨憔悴”
在我看來，通過法治邁向民主的中國政治 改革思路的以上五個組成部分是環環相扣、缺一不可的。然而仔細推敲後就可以 發現，中間還缺少一個非常重要的環節， 即作為推手和擔綱者的律師。
各種規章制度、政令以及管理舉措是否合 乎憲法和法律的問題，往往是針對具體事實和個案審理提出來的，往往是以關於基 本權利的憲法條款作為主張的理由，往往 採取公益訴訟的形式，因而特別需要律師 來反映和組織分散的訴求。司法獨立之所 以不會導致司法腐敗，需要具備一些配套條件，其中非常重要的就是讓律師站在當 事人的立場上，根據豐富的專業知識技能 和經驗來對公訴書以及判決“橫挑鼻子豎挑眼”，公開地、反覆地進行推敲和批判，使得最有說服力的主張佔上風，使得司法腐敗的機會成本極大地提高了。
法治在中國之所以被譏諷為“喊得越來越響，做得越來越少”，甚至被江平先生批評為倒退，一個主要原因就是律師的積極作用受到壓抑，暗盤交易反倒在有意無意 間受到鼓勵。如果沒有律師，對司法裁量權的運用就得不到知情人的依法制衡，當 事人和人民的權利保障就很容易落空，法律實施也就失去職業化、日常化的驅動裝置。這個道理是歷史反覆驗證過了的。在 律師制度百年紀念的2012年，力倡法治的十八大報告卻對律師不置一詞，的確是個無可忽視的缺憾。
及時為律師正名
毋庸諱言，目前律師業的確存在少數害群 之馬以及這樣那樣的流弊。但這些問題不能與制度設計的理念和邏輯混為一談。司法不獨立就很難做到判決公正不偏，裁量 權過大造成了上下其手的海量機會——在這樣的客觀條件下，律師的行為方式很容 易傾向於通過各種非正式手段來影響法官心證，謀求對自己客戶有利的判決。如果公開抗辯，律師可以自由行使執業權利的 話，兩造之間最終是可以互相制衡的，法 官也很難徇私枉法。但如果不具備符合法 律理念的對話環境，律師的行為方式就很容易傾向於進行暗盤交易。如果再壓抑法律職業主義精神、公益行為以及維權活 動，那麼律師就會“名不正、言不順”，長此以往內心流於猥瑣也就不足為奇了。
迄今為止中國律師制度進化的動機和動力 何在？顯而易見，主要還是經濟需求。把律師定位成“政府不花錢的經濟警察”這樣的早期標語，就極其生動地反映了這一點。正是根據上述邏輯，司法部在１９９２年接受了律師事務所屬於第三產業的概 念，承認了法務市場的開放性和競爭機制，到２００４年又開始容許律師廣告的存在。然而，如果只是片面強調經濟需求，勢必會在有意無意之間助長律師事務 所的營利指向，這顯然不符合社會正義觀 和法律職業主義的要求。鑑於限制營利指向的必要性，司法部早在１９９４年就開 始進一步強調了律師在公益方面的作用和義務，並積極組織和主導了法律援助活動。在某種意義上也不妨認為，現行律師 法第４２條的法律援助義務條款，實際上 就是中國司法行政當局以強制性規範和各 種配套措施來克服法律商業主義偏頗的一條便宜之計。但是，僅有一個第４２條還 遠遠不夠。
如果我們真準備從2013年起厲行法治， 那麼首先就必須為律師正名。不妨通過修 改相關法律，明確律師以擁護公民合法權 利以及憲法規定的基本人權為神聖使命，從而為重振綱紀、提升職業倫理水準提供響亮的規範根據。借用洛德·埃爾登的一 句名言，就是要在律師業中大力宣傳和貫徹這樣的守則――“律師為任何人服務，但 決不向任何人出賣自己”。另外，在法律界朝野格局沒有改變的情況下，還應該讓 律師與檢察官享有制度上的對等地位。從 長遠來看，有必要重建職業法律人共同 體，以此作為制約權力的堅固壁壘，同時 在通過法言法語互相制衡的過程中形成團體自治機制，實現有司法獨立而無司法腐敗的社會願望。
出處:《財經》2013年刊“預測與戰略
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