作者：廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心 曾傑

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導語：

有朋友問，為什麼餘額寶不是非法吸收公眾存款？首先它沒有銀行牌照，其次它利用互聯網公開宣傳，對象是數億網民，隨存隨取，肯定是資金池運作，同時收益穩定，從不虧錢，這就是妥妥的非法吸收公眾存款罪啊！？

正文：

餘額寶不會被認定為非法集資，因為它是合法的公募基金產品。

所謂非法集資並不是一個單獨的罪名，主要是指非法吸收公眾存款和集資詐騙等面向公眾的集資行為。

為什麼餘額寶和非法集資那麼像？

很多人認為，餘額寶使用互聯網APP面向公眾集資，資金隨存隨取，這意味著，餘額寶的資金是一個資金池運作模式，同時收益特別穩定和安全，幾乎就是保本，一般稍高於儲蓄存款，所以很多居民會把餘額寶賬戶當做銀行賬戶使用，安全的同時還可以理財，但餘額寶也沒有銀行牌照，表面上，它和非法集資或者非法吸收公眾存款非常像，為何不會被認定為非法吸收公眾存款呢？

餘額寶，是準存款，但不是存款

這是因為，餘額寶所對接的，是天弘基金旗下的餘額寶貨幣基金，貨幣基金資產主要投資於

以非法吸收公眾存款罪為例，根據相關司法解釋的規定，達到四個條件，就可以認定為非法吸收公眾存款罪，分別是（非法性）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（公開性）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳（利誘性）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（社會性）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

投資VS存款，合法與非法的關鍵界限

而貨幣基金是公募型基金，所謂公募，就是面向不特定的公眾募集資金，但是，包括貨幣基金在內的所有公募基金，之所以不是非法吸收公眾存款，原因就是公募基金，不論其多安全，其多麼“準儲蓄”，其始終不能像銀行存款那樣直接承諾保本付息。

這也是為何銀監會、證監會等等目前都在各自的監管範圍內強調，對於理財型產品，必須與存款產品區分，理財類產品比如基金，必須破除保本的承諾。比如證監會2017年發佈《關於避險策略基金的指導意見》，意見指出，將“保本基金”名稱調整為“避險策略基金”，避免誤導投資者， 幫助投資者充分認識到極端情形下仍存在投資本金損失的風險，引導投資者形成合理預期。

所謂的形成合理預期，就是讓投資者區分公募基金（包括貨幣基金）和銀行存款的本質區別，兩者具有截然不同的風險承擔機制。說句題外話，這也是為何近年監管層對各類資管產品進行整頓時，重點就是打破剛性兌付，杜絕保本付息承諾，既是為了擠壓金融風險，教育投資者，也是為了防範刑事法律風險。當然，對於私募基金而言，雖然監管層這個行業要求也是杜絕保本付息承諾，但是私募防範非法集資的關鍵問題，是在募資方式是否公開，募資對象是否特定的關鍵上，相比較而言，公募基金與非法集資的更小，而私募即便是承諾保本，向投資人承諾了利潤保證等等，但如果其嚴格遵守了私募募集的相關準則，比如沒有公開宣傳，面向的是特定的有合格投資能力的投資者，即便是自融和承諾保本，也不會涉嫌非法集資問題。

承諾保本的基金，就是非法集資

而從法律角度而言，公募基金嚴禁承諾剛性兌付、嚴禁保本的設計，除了其本身系統風險控制的要求，很大一部分原因，就是為了隔離非法吸收公眾存款犯罪。

也就是說，如果一家公募基金，在向公眾銷售其基金產品時，承諾了該產品保本付息，基本就可以確認其涉嫌了非法吸收公眾存款犯罪。除非其能夠把自己的基金牌照，變換為銀行牌照（這是玩笑話）。因為作為一家基金，其並沒有合法的吸收公眾存款的資質，面向公眾宣傳和麵向不特定公眾公開募資、銷售，同時承諾保本付息，這就完全符合非法吸收公眾存款罪的四個特徵。

類似的案例國內並不多，只有一些相近似的案例，比如多年前德隆系列案的中富證券非法吸存案，其被指控非法吸收公眾存款的關鍵原因，就是中富證券作為面向公眾銷售資管產品的券商，在銷售過程中，向客戶承諾保證高收益，因此被認定罪名成立。

綜上所述：

餘額寶不僅不是非法集資，而且還完全合法。這是為何？是因為他背後的男人是馬雲們麼？當然不是。這裡的關鍵問題是，餘額寶的性質，是公募基金，公募基金只要拿到了合法的基金牌照，就可以面向公眾吸收資金。

注意，這裡說的，是“吸收資金”，不是吸收存款。吸收公眾存款，在我國只有銀行可以。何謂存款，其最大的特徵就是承諾保本付息。但是基金卻不行，基金始終是有風險的投資，基金募集過程中，不能有任何保本的承諾，即便某些基金，比如餘額寶這類貨幣基金的收益非常安全，很難虧，但也不能像銀行那樣公開承諾保本付息。

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（本文是作者針對相關事實進行的法律分析，以求對司法實踐作出有益的貢獻。未經作者本人曾傑許可，嚴禁轉載，歡迎點贊，留言，私信。寫於2018年11月19日）

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關鍵字: 非法 隨存 餘額寶