公法与私法——大陆法系与普通法系——法治同途

公法与私法——大陆法系与普通法系——法治同途

“正当理由问题具有重要的影响,因为它不仅影响司法权力可以延伸多远,而且影响个人遵守法官制定法的政治与道德义务的程度。它也影响一个有争议的观点可能受到挑战的基础。”

——德沃金《法律帝国》

无论是大陆法系还是普通法系,无论是司法法院更独立,比如 三权分立,还是司法法院独立性不强,历史上司法法院独立性就是不强,很容易受到国王、议会等等强势干预。

公法和私法的界分是适用的,德沃金的那句可以司法上千年经验所总结出来的那句话适用的。

正当的理由,我们可以找站得住脚的理由,说得过去的理由,还是找不到,那就找一个适当的理由,当然,每一种理由,它不仅影响司法权力可以延伸多远,而且影响个人遵守制定法的政治与道德义务的程度。它也影响一个有争议的观点可能受到挑战的基础。

当然,对于不同的地区,不同的文化,不同的宗教信仰等等,不同的人也许对于什么是正当的理由有不同的观念,比如,伊斯兰教徒可能认为《可兰经》上的教诲就是正当的理由。

很多情况下这种理由和那种理由都有理,那就是一种那种选择一个区域认为谁更重要的问题。比如自由还是安全。

道理就是这么个道理,就是这么简单,可现实总是需要面对千差万别的情况。

法治的精神如果源于此,那么人世间的“公理”与“正义”也源于此,我见过无数由人们想象的世界,有且只发现这个世界的“公理”与“正义”是能够实现的。

对于公法与私法(这是西方最先的发现,这两个词语绝对不是简单的西方的创造吧):

围绕政府从官员选举、议会授权、政府监管、审理、花钱收税、强制力军队警察等等的一套围绕政府权力运作的组织规则即公法——规则的好坏体现在规则能否起到我们要到达的功能性的作用,但是规则判断——涉嫌越界与否——就属于一般性规则,私法转变成普遍普适的一般性规则,比如,交通法规基本上是从一般性上来说就是国际通行。

根据法律关系主体的不同。但比较多数人采的是所谓的「新主体说」, 这一个说法的区分标准是: 如果一个法律关系中,出现的法律主体其中一方是以公权力姿态出现的国家主体,那么适用在这个法律关系中的法律,就是公法;反之,如果双方没有出现这样的主体,就是私法。

私法慢慢都规范为普遍普适的一般性规则。在过去,私法所起到的维护社会秩序的作用,远远比公法要大(现在,是一般性法律)。

私法很多来源于人与人交往的规则竞争,一些更能够普遍适用的规则和惯例会被推广开来,人们更多运用这些规则来处理人与人之间的事务,如果对规则没有争议或者人与人之间的事务没有争议纠纷,就不需要上述到司法。(很多有害习俗也会在规则竞争中消亡)

公法与私法可以延伸到国际公法与国际私法的范畴。

法制,更多的很政府组织规则的制度建设有关,法制化的政府能够更好的维护的国家法治。(法制和公司规则制度一个类型的,公司组织和政府也都是科层制组织)

政府通过一般性法规规范市场(市场资格认证也属于一般性法规)。

政府的制度建设,监管属于公法的范畴。

政府权力运用就属于政府组织规则。

政府监管应维护正当的商业秩序(正当的商业私法维护的商业秩序)的需求而出现的。

法律规范社会秩序

“正是这些绝不会诉诸于法院的纠纷,而不是那些诉之于法院的案件,才是评估法律确定性的尺度”这是非常重要的一点。

商人法所要达到的状态是一种大部分商人都遵守规则办事所达到商业状态。交通法律的规范就是大家都遵守交通规则的所达到的秩序状态,虽然有一些可能是不遵守的人,但是整体来看,交通是秩序井然的。


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