張漢元 王惠勤
【案情】
2017年7月中旬以來，王某等人在某居民小區內設立一工作室，以經營網絡購物為幌子，主要目的是通過網絡傳播淫穢視頻牟利，前後共得到人民幣2萬餘元。法院一審判決認為，被告人王某等人的行為均構成傳播淫穢物品牟利罪。
【分歧】
對本案王某等人的行為如何定罪，存在兩種不同意見。
第一種意見認為，王某等人在互聯網上傳播淫穢視頻供他人下載和觀看，情節嚴重，其行為均構成傳播淫穢物品罪。第二種意見認為，王某等人以牟利為目的，在虛擬的網絡空間中上傳淫穢視頻，其行為已構成傳播淫穢物品牟利罪。
【評析】
在司法實踐中，法院對類似本案有上述兩種不同的判決，但筆者同意第二種意見，主要理由如下：
首先，傳播淫穢物品牟利罪的行為是傳播淫穢物品，這裡所說的傳播，是指播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等。傳播淫穢物品牟利罪的客體是淫穢物品，這裡的淫穢物品，根據刑法第三百六十七條之規定，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品；包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。傳播淫穢物品牟利罪的責任形式是故意，一般是指明知是淫穢物品而有意製作、複製、出版、販賣、傳播的主觀心理狀態。本罪須以牟利為目的，在法意上來講屬於法定的目的犯。本案中，被告人以經營網絡購物為幌子，通過傳播淫穢視頻獲利2萬元，應認定為以牟利為目的。
其次，與傳播淫穢物品罪擾亂國家對淫穢物品的管理秩序所不同的是，傳播淫穢物品牟利罪侵犯的客體為國家對文化出版物品的管理秩序和社會的善良風俗，本罪的犯罪對象僅限於淫穢物品。我國刑法第三百六十七條第一款規定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”判斷一部作品是否為淫穢物品時，應在把握淫穢物品的實質屬性的前提下，堅持整體性、客觀性與關聯性的判斷原則，要看性的描寫：是否露骨、詳細；採取的是何種描寫方法；在作品中的比重；是否為表現作品的思想、藝術所必需；是否能被作品的科學性、藝術性、思想性所緩和與淡化。
第三，傳播淫穢物品牟利罪的客觀方面表現為傳播淫穢物品。所謂傳播是指通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數人感知以及通過出借、贈送等方式散佈、流傳淫穢物品的行為。
第四，傳播淫穢物品牟利罪的主觀方面為直接故意，同時具有牟利的目的。本罪的故意要求行為人認識到自己製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢物品。此外還必須具有牟利目的。是否具有牟利目的，要從行為人制作、複製、出版、販賣淫穢物品的數量、向他人傳播淫穢物品的人次與組織播放的次數、獲利的數額等方面進行判斷。
需要注意的是，隨著微信的廣泛應用，不少人被拉入各種微信群聊圈，通過微信群聊平臺進行娛樂社交活動。但是個別網民為追求刺激，利用微信群聊平臺傳播淫穢視頻，自以為是為朋友們“發福利”，殊不知此行為已觸犯法律。
綜上所述，本案中，被告人王某等人以牟利為目的傳播淫穢視頻，筆者認為其行為構成傳播淫穢物品牟利罪無異議，應以傳播淫穢物品牟利罪追究相關人員的刑事責任。
（作者單位：河南省柘城縣人民法院）
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