張芳
【要點提示】抵押合同應當以要示的形式明確抵押物的具體名稱、數量、權屬等內容。抵押合同對被擔保的主債務種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。
【案情簡介】
一審法院審理查明：王某於2015年7月18日以急需現金為由從原告向某處借到人民幣現金5萬元，王某向原告向某出具書面借條一張，載明“借條，今借到向某人民幣伍萬元整。借款人：王某，2015.7.18。”。同日，原告向某與王某、被告柏某簽訂抵押借款協議，被告柏某出具擔保人擔保承諾書一份。借期屆滿，王某逾期未歸還借款本息，於2016年2月6日自殺身亡。原告向某起訴請求人民法院依法判令被告柏某償還借款本金5萬元、利息1.35萬元、討要借款勞務損失費0.7萬元。
一審法院審理認為，合法的借貸關係受法律保護。王某向原告向某出具借條借款5萬元，說明雙方民間借貸事實清楚、法律關係明確，被告柏某作為借款擔保人與債務人王某在借款期限屆滿後有向原告向某償還借款本息的義務。但原告向某在借款期限屆滿後，沒有向債務人王某主張債權，在債務人王某去世後，沒有向其繼承人主張債權，亦沒有對債務人的抵押財產進行處理，而直接向擔保人柏某單獨主張債權的行為，不符合法律規定，依法不予支持，原告向某可在對債務人王某的繼承人主張債權及抵押財物處理時，另行解決。遂依法判決：駁回原告向某訴訟請求。
案件宣判後，向某不服提起上訴。
二審法院審理查明：2015年7月18日，向某與王某、柏某簽訂《抵押借款協議》一份，約定：王某急需現金向向某借款5萬元，月利息3％，月服務費3％，起止時間為2015年7月18日到2015年10月18日止；王某如到期不能全額歸還借款本金及利息、服務費，向某有權將借款人抵押家產變賣或歸向某所有，王某必須無條件的配合向某將該抵押物運走或變賣及過戶；如王某不能按時間給向某還款及支付利息，柏某自願雙倍償還向某本金、利息及違約金；此協議一式三份，當事人各執一份，具有同等法律效益。同日，柏某出具《擔保人擔保承諾書》一份，聲明：借款人王某因資金週轉困難向向某借款，我自願為借款人王某貸款做擔保人，自願承擔連帶保證責任，保證期限為借款人取得借款之日起至借款人還清貸款本息之日止。借款人如到期不能償還貸款本息，由我歸還全部貸款和本息，也可以處置本人家庭財產用於還貸，因此造成的一切損失和費用支出，均由我承擔。王某出具借條一張，載明：今借到向某人民幣伍萬元整。借款屆滿後，王某未歸還借款本息。后王某死亡，向某於2016年3月1日委託他人向柏某收取還款6000元，並於同年4月提起訴訟。
二審法院審理認為，依據我國《擔保法》第39條、最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋第56條第1款之規定，抵押合同中設立的抵押物必須明確、具體，並以要示的形式對抵押物的具體名稱、數量、權屬等內容予以明確，以保證權利的實現。本案向某與王某在抵押借款協議中約定以王某的家產作為抵押擔保，但未約定具體的擔保物的情形，因此應當認定抵押不成立，柏某辯稱其在向某放棄物的擔保範圍內免除保證責任的抗辯理由不能成立。依據最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋第18條、第32條第2款之規定，柏某在擔保承諾書中載明其自願對王某的貸款本息承擔連帶保證責任，故其應當對涉案借款本息承擔連帶保證責任。向某要求柏某償還借款本息的請求應予以支持，但依據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條、第29條、第30條之規定，對向某主張的借款利息、服務費、討要債務的勞務損失費等費用總計超過年利率24％的部分，依法不予支持。遂依法判決：一、撤銷（2016）陝0702民初1138號民事判決；二、由柏某於本判決生效之日起10日內償還王某向向某的借款本金5萬元，並從2015年7月18日起按月利率2％給付利息至本判決確定的給付之日止（已支付的6000元從利息中予以扣減）；三、柏某承擔上述保證責任後，有權向王某的遺產繼承人追償；四、駁回向某的其他訴訟請求。
【分析】
本案爭議焦點在於借款人王某的抵押擔保能否成立以及擔保人柏某應否承擔擔保責任？
根據我國《物權法》第185條規定，設立抵押權，當事人應當採取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權範圍；（四）擔保的範圍。本案《抵押借款協議》中約定的借款人王某抵押家產並不明確具體，故根據最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋（下簡稱《解釋》）第56條第1款規定“抵押合同對被擔保的主債務種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。”，債務人王某提供的物的擔保不成立，不符合《擔保法》第28條“同一債務既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債務承擔保證責任。”所規定的保證擔保與物的擔保並存時保證責任的承擔情況。同時該《抵押借款協議》中約定“向某有權將借款人抵押家產變賣或歸向某所有，王某必須無條件的配合向某將該抵押物運走或變賣及過戶”，因違反《擔保法》第40條“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債務人所有。”所規定的抵押合同的禁止條款，故該約定無效，但不影響協議中其他條款的效力。結合王某出具的借條，應認定王某向原告向某借貸現金5萬元，雙方約定了借款利息。根據我國《合同法》第211條第2款“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。”、最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條“借貸雙方約定的利率超過年利率24％的，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。”、第29條“借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24％為限。未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區分不同情況處理：（一）既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6％支付資金佔用期間利息的，人民法院應予支持；（二）約定了借期內的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內的利率支付資金佔用期間利息的，人民法院應予支持。”、第30條“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一併主張，但總計超過年利率24％的部分，人民法院不予支持。”之規定，本案借款中約定“月利息3％，月服務費3％”過高，對超過年利率24％的部分，依法不予支持，故生效民事判決依法調整月利率為2％。
柏某在《擔保人擔保承諾書》中聲明“自願為借款人王某貸款做擔保人，自願承擔連帶保證責任，保證期限為借款人取得借款之日起至借款人還清貸款本息之日止。借款人如到期不能償還貸款本息，由我歸還全部貸款和本息，也可以處置本人家庭財產用於還貸，因此造成的一切損失和費用支出，均由我承擔。”，根據意思自治原則，柏某應當為借款人王某的借款本息承擔連帶清償責任，雖然當事人未約定保證期間，但根據《解釋》第32條第2款“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。”之規定，本案保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年，向某有權在此期間請求柏某對債務人王某的借款本息承擔連帶清償責任。且根據《擔保法》第31條“保證人承擔保證責任後，有權向債務人追償。”之規定，柏某在承擔保證責任後，有權向債務人王某的遺產繼承人追償。
（作者單位：陝西省漢中市漢臺區人民法院）
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