一、製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的概念
製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪（刑法第363條第1款），是指以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品的行為。
徐金鋒律師 刑辯專業律師
刑辯電話：151 5415 4687
刑辯微信公眾號：sdjn1141319
二、製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的構成要件
（一）客體要件
本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂製品的管理，其犯罪對象是淫穢物品。所謂淫穢物品主要是指具體描繪性行為或露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影響、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品，有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品也不能視為淫穢物品。
（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現為行為人實施了製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。
1、製作淫穢物品的行為
製作，即製造。製作淫穢物品，是指通過某種方式利用某種有形形式帶有創作性的導致淫穢物品產生乃至可見之於世的行為。製作淫穢物品的行為有四個要素：一是行為帶有創作性或原創性。淫穢物品可以看作是行為人的作品，行為人將一定的想法、觀念或情感通過構思、取捨、選擇、安排、設計或組合在淫穢物品中表現出來。因而淫穢物品所具有的特徵“誨淫性”，即是行為人在製作中的主觀見之於客觀的過程，是一種嚴重違背社會道德、破壞社會管理秩序的創作行為。二是通過某種方式，利用某種手段，例如編寫、攝製、繪製、雕刻、研製、設計等手段。製作不同的淫穢物品會因其載體不同或物質形式不同而有其特殊的手段。如製作淫具，就可能有設計、研製、試驗、組裝、生產等一系列行為方式；製作淫藥，就可能有采集原料、配製、實驗、生產等一系列行為方式。三是利用某種有形形式，即要有一定的載體或某種淫穢物品是一種實物。有形形式包括：文字形式，如書刊、報紙，以及劇本等；繪畫形式，如圖片；音像形式，如電影；攝影形式，如照片、電視、錄像、錄音，國際互聯網也可年看作是這一形式；實物形式，如雕塑、淫具、淫藥等。淫穢物品具有有形形式，使之與非有形形式的淫穢行為（如表演），宣揚淫穢內容的口頭作品區分開來，這也有利於正確界定罪與非罪，以及和其他罪的界限。四是製作行為能夠產生一定的結果，即淫穢物品可能的或現實的被產生出來，見之於世，這也是行為人制作行為所追求的，因而也就與單純的停留在意識活動範疇的構思、揣摩區分開來，對於後者是不能認為是犯罪的。
2、複製淫穢物品的行為
所謂複製，指以印刷、複印、臨摹、拓印、錄像、翻錄、翻拍等方式將某一物品製作多份的行為。複製淫穢物品，指對已有的淫穢物品進行仿造或重複製作，使之再現。其特徵表現為：一是複製行為沒有原創性或創作性。即行為人是對已有的淫穢物品進行仿造，而該淫穢物品可能是別人創作出來的或行為人已經創作出來的。例如翻錄淫穢錄像，就是利用一定的設備將已有的淫穢內容轉錄下來，行為沒有原創性或創作性是複製行為的最顯著的特徵，從而將其與本罪中的製作淫穢物品的行為區分開來。二是複製行為往往具有重複性。即行為人利用同一的方式（有時可能運用幾種方式）將已有的淫穢物品仿造為多個。這也是複製行為危險性的集中體現，行為人利用某種複製手段將淫穢物品的數量增多，為其廣泛散播創造了可能。
3、出版淫穢物品的行為
出版，指將作品編輯加工後，經過複製向公眾發行。出版淫穢物品的行為，是指出版單位以合法名義編輯、印刷、發行淫穢書刊、圖片和音像製品。其特徵主要三個方面：一是行為主體是出版單位，即經國家出版管理部門審批登記，經所在地工商行政管理機關注冊並領取了營業執照的出版單位，如各類出版社、雜誌社、報社、音像出版社等。在我國，除國家批准的出版單位外，任何單位和個人不得出版在社會上公開發行的圖書、報刊、圖像出版物。因此，如果不是出版單位的其他單位、個人製作、發行淫穢書刊和音像製品，則應區分不同情形視為製作行為或複製行為。二是出版淫穢物品須以合法名義。出版單位在社會上公開發行出版物，是國家正式批准的，即享有合法的行政許可，因而其出版淫穢物品形式上是合法的，如具有國家統一的書號，其發行、流傳也是公開的。當然，並不能因為其出版行為具有合法名義而否認其實質的違法，因而以合法名義出版的某些個人印刷、發行淫穢出版物的行為沒有什麼本質上的不同，即都是為國家法律所禁止的。三是出版的淫穢物品限於出版物。即限於文字型、繪畫型、攝影型、音像型淫穢物品，而對實物型淫穢物品則無所謂“出版”的。例如，淫穢的雕塑可能由製作工藝美術品的單位制作、複製，但其將之推向社會則不能認為是出版。
4、販賣淫穢物品的行為
販賣淫穢物品的行為，指向特定的人或不特定的人有償轉讓淫穢物品的行為。主要包括出售和交換兩種方式。其特徵有二：一是販賣淫穢物品行為的對象是特定的或不特定的人。對特定的人的販賣行為，表現為行為人與該特定人具有較為固定的或長期的交易關係，如批發淫穢物品；對不特定人的販賣行為，表現為行為人非固定性地向他人有償轉讓淫穢物品，如零售淫穢物品。顯然後者較前者具有更強的直接和擴散性。二是販賣淫穢的行為，直接以獲得現實的對價為目的。
5、傳播淫穢物品的行為
傳播，即廣泛散佈。傳播淫穢物品的行為，是指以公開的或半公開的方式在一定範圍內廣泛散佈淫穢物品的行為。其特徵為：一是相對公開性。即在一定範圍內不加隱蔽地向多數人散佈。二是擴散性。即行為人利用同一個或同一種淫穢物品反覆的、多次的向多數人散佈。三是廣泛性。即傳播行為作用的是很廣泛的，尤其本罪中行為人是以牟利為目的，其為牟利必然儘可能擴大傳播面以賺取高額利潤。四是方式的多樣性。具體方式包括播放、出租、出借、承運、郵寄、攜帶等等。播放，一般是指對音像型淫穢物品的傳播，例如播放淫穢錄像；出租，指收取一定的租金，讓別人暫時使用淫穢物品，例如出租淫穢書刊，出租淫穢錄像帶或激光視盤；出借，指將淫穢物品借出以換取相應的對價，例如出租淫具；承運，即代為運輸；郵寄指通過郵電部門傳遞；攜帶指隨身持有淫穢物品。近年來隨著國際互聯網的普及，一些不法分子利用互聯網傳播淫穢物品，其社會危害性更大且犯罪手段隱蔽，是一種新的傳播方式。
（三）主體要件
本罪主體是一般主體。即凡年滿16週歲，有刑事責任能力的自然人和單位只要實施了製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，都構成本罪的主體。企業、事業單位、國家機關、社會團體如果實施了製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，亦構成本罪的主體。對單位犯本罪的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條的規定處罰，並對單位判處罰金。
（四）主觀要件
本罪在主觀方面表現為直接故意，即行為人知道或者應當知道是淫穢物品而進行製作、複製、出版、販賣、傳播，同時行為人在實施本罪的犯罪行為時還必須具有以牟利為目的，這是本罪不可缺少的主觀因素，只要有此目的，無論是否獲利、獲利多少均不影響本罪。
三、製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的認定
傳播淫穢物品罪與非罪的界限
第一，嚴格認定淫穢物品的範圍。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
第二，嚴格掌握傳播的概念。對於個人收藏或者在親友間傳播的，應予以批評教育並收繳其淫穢物品，但不構成本罪。
第三，嚴格把握“情節嚴重”這一要件。
傳播淫穢物品罪與製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的區別
主要表現在：傳播淫穢罪在主觀上沒有以牟利為目的。而後罪必須以牟利為目的。前罪 作為一個新罪名而獨立存在，其實際意義在於彌補後一罪在主觀上限制過於嚴格的不足。使傳播淫穢物品犯罪不論主觀是否存在以牟利為目的，都將受到刑罰的處罰。
傳播淫穢物品罪的“傳播”怎麼理解
傳播，即廣泛散佈。應該注意本罪的“傳播”與傳播淫穢物品牟利罪的“傳播”在具體方式上有所不同。如出租、有償放映等以換取一定對價為目的的使用行為不是本罪的“傳播”。本罪的傳播方式包括播放、出借、運輸、攜帶、展覽、發表等。
如果傳播的過程中牟利了，怎麼定罪
本罪的“傳播行為”，都必須是不以牟利為目的如果以牟利為目的，則構成傳播淫穢物品牟利罪。此外，必須是“情節嚴重”才構成此罪。主要是指，多次地、經常地傳播淫穢物品；所傳播的淫穢物品數量較大；雖然傳播淫穢物品數量不大、次數不多，但被傳播的對象人數眾多，造成的後果嚴重；在未成年人中傳播，造成嚴重後果的等等。
四、製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的量刑標準
犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
五、製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的立案標準
以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）製作、複製、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副（冊）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的；
（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；
（三）向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的；
（四）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。
以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；
（二）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；
（三）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；
（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，註冊會員達二百人以上的；
（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員註冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；
（七）數量或者數額雖未達到本款第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準的百分之五十以上的；
（八）造成嚴重後果的。
利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施本條第二款規定行為的，應予立案追訴。
以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）向一百人次以上傳播的；
（二）違法所得一萬元以上的；
（三）造成嚴重後果的。
明知他人用於出版淫穢書刊而提供書號、刊號的，應予立案追訴。
徐金鋒律師 刑辯專業律師
刑辯電話：151 5415 4687
刑辯微信公眾號：sdjn1141319
閱讀更多 徐金鋒律師 的文章
