企業家,建築業高質量發展之司法應對(乾貨長文)

企业家,建筑业高质量发展之司法应对(干货长文)

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建築業是我市支柱性產業,2018年上半年,全市建築業實現稅收3.13億元,增長60.5%,建築企業在吸納資本、擴大就業、城市建設等方面發揮巨大作用,與房地產市場、民間資本市場、勞動用工市場關聯緊密。

市委十一屆五次全會強調:要加快實現建築業現代化,打響高郵建築之鄉品牌,延伸、提升產業鏈的規模和水平。全會提出:高質量發展要堅持穩中求進總基調,把總量作為“穩”的基礎、質量作為“進”的方向,堅持量質並舉發展,更加重視質量的提升。

對照高質量發展新要求,全市建築業發展不平衡不充分問題比較突出,個別建築企業經營管理面臨嚴峻挑戰,建設工程合同審判領域出現許多新情況、新問題。對此,高郵法院組成調研組,對近年來建築業涉訴案件進行全面調查研究,實地走訪建築企業和主管部門,召開法企聯席座談,組織涉訴專題講座,全面聽取各方意見,預判建築業糾紛態勢,並積極做好司法應對。

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建設工程領域涉訴糾紛主要表現為建設工程施工合同案件(以下簡稱:建工案件)。2013年以來,高郵法院共審理建工案件440件,標的額12.21億元。

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(一)案件數量和標的額明顯上升。案件數量方面,2013至2017年,建工案件數量波動不大,每年70件左右,2018年前7個月達78件,案件數量超過歷年全年最高值。標的額方面,2015年突破億元,後整體快速增長;今年前7個月達到3.6億元,比歷史最高的2016年全年多去5千餘萬元;建工案件平均標的額從2013年的不足百萬,快速上升至今年的466.03萬元,是同期訴訟案件平均標的額的十多倍(2013年以來各類平均標的額為34.29萬元)。

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(二)涉訴糾紛當事人的基本構成。2018年審理的78件案件中,一審訴訟案件51件,執行案件24件,保全案件3件。

企业家,建筑业高质量发展之司法应对(干货长文)

涉中小企業建工案件數量較多,相關企業因資金、人員、技術、管理方面的不足,在施工合同的訂立、履行過程中,缺乏專業經驗,處於不利地位,在工程進度控制和質量管理上存在較多漏洞。2018年建工合同訴訟案件中,原告54個,其中個人佔19%,本地企業佔37%,外地企業佔44%,涉及住房、廠房、市政、消防、電梯等多個建設工程領域。

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這些案件的被告共有75個(部分案件有2-3個被告),其中個人佔32%,建工企業17件,實體企業17件,物流企業8件,房產企業4件,投資企業4件,破產組織1件。個別重點建工企業涉及多起建工案件,其中某公司2018年作為被告的訴訟案件有7件,作為被執行人的案件3件,標的額1497.41萬元,作為申請執行人的案件1件,標的額6000萬元。

(三)糾紛類型主要是拖欠工程款和工程質量糾紛。施工單位墊資施工現象普遍,工程完工後,建設單位通過拖延結算、驗收等手段,以達到拖延支付工程款的目的。建設單位違法擅自使用未經竣工驗收合格的工程,導致質量和安全隱患。涉及承包人違約糾紛主要表現為拖延工期、工程質量存在瑕疵、擅自停工、透支工程款、擅自組織竣工驗收等。

(四)對宏觀形勢和金融政策較為敏感。建設工程實施合同履行週期長,合同標的額巨大,需要持續、穩定投入巨大的人力和資金,面對經濟下行、銀根收緊、勞動力、原材料市場波動等不利因素,直接相關建設工程融資困難、成本劇增、資金鍊緊張等後果,甚至引發企業破產、工程爛尾等嚴重後果。

(五)無效合同普遍存在,影響合同效力的因素多樣多。近三分之一的涉訴建工合同最終被認定為無效合同。主要是因為工程合同簽訂主體涉及實際施工人、項目部、掛靠單位、發包方、建設方等眾多不同主體,各方利益訴求相互交織,規避法律規則意願強烈。

(六)審理週期長,司法鑑定成為影響審判效率的首要因素。平均實際審理週期154天,是普通民事案件的5倍多。主要原因是:涉訴糾紛事實與證據材料極為龐雜,涉及多方當事人及眾多專業工程領域的複雜問題;建工案件涉及大量專業性的系統工程知識,各個環節存在許多的國家和行業強制性標準、專門技術規範,涉及大量建設工程類術語;司法鑑定週期佔實際審理週期的比例達85%。

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改革開放以來,伴隨著經濟社會的快速發展,高郵建築市場從無到有,建築企業由小變大,建築行業由弱變強,但同時也出現蘊藏了一些內在矛盾。

在高質量發展要求下,一些具體問題逐步凸顯。一是建築市場政策調控性較強。二是建築市場勞動力紅利較高。三是建築市場規模急劇擴張。四是建築市場違規套利空間較大。在全市上下認真落實高質量發展要求的時代背景之下,建築業作為基礎性的支柱產業,既面臨著轉型發展的寶貴機遇,也將面對複雜艱鉅的重大挑戰,建築市場從過去注重政府調控轉變為政府調控與市場調節相結合,建築市場發展從數量擴張向質量精進轉型,建築企業發展從傳統模式向新型業態發展。當前,我市建築市場面臨主要問題主要有以下幾個方面。

(一)經濟形勢不利因素增多,建設工程資金缺口較大。一是宏觀經濟形勢前景不明朗,房地產、地方債等國家調控監管政策的實施範圍從一、二線城市向三、四線城市擴展,並且日益趨緊趨嚴。二是建築企業普遍感到行業生存和發展壓力較大,建工案件上升幅度大,一些企業深陷訴訟困境,新市場、新業務拓展能力不足,市場不確定風險加大,履約能力下降。三是施工企業融資渠道狹窄,金融信貸支持力度趨弱,部分企業只能大量通過民間借貸進行融資,資金成本高昂。

(二)企業行為違規現象增多,履行合同涉訴風險增大。一是隨著政府放開市場準入,行政簡政放權背景下,建築市場競爭顯著加劇,違法招投標等“潛規則”有抬頭趨勢。二是部分企業通過非法串標、圍標、低於成本價投標、簽訂黑白合同等方式製造惡性競爭,嚴重擾亂市場競爭秩序,出現“劣幣驅逐良幣”現象。三是違法分包、轉包和掛靠問題屢禁不止,一些有資質的施工企業為節省經營成本,在不組建施工隊伍、不配置施工機械、不具備施工能力的情況下,將工程轉包或肢解分包給不具有施工資質的單位或個人施工,甚至層層轉包,導致工程資金大量流失,偷工減料現象普遍存在。四是有些施工企業為承攬工程,不擇手段、相互壓價,甚至以低於成本的價格簽訂合同,在合同履行過程中,想方設法收買業主代表,虛報工程量、虛報材料價格、降低工程質量,幾乎必然引發複雜涉訴糾紛。五是工程監理及驗收監管力度不足,實際施工中,監理機構無法保持中立性和獨立性,法定監理職責落實不到位,甚至流於形式;參與竣工驗收的相關單位經濟上受制於建設單位,竣工驗收存在走過場現象,遺留工程質量隱患。

(三)建工案件關聯糾紛增多,涉訴信訪維穩壓力巨大。一是建築工程領域農民工欠薪問題難以走出“年年討薪年年難”的怪圈,施工企業通過鼓動農民工群體討薪的方式向總承包單位、建設單位和政府施加壓力,建築企業勞務市場管理混亂,由於層層轉包,大量採取包工頭招工、用工的方式組織施工,農民工權益無法得到及時保障,合同主體和監管部門也缺乏實施有效管理的體制機制。二是涉政府糾紛風險加大,近年來政府推進相關工程項目大量採用BOT、BOOT、BT模式,現行法律對此類新型合同界定不明確,政府和企業之間的風險分擔機制、利益分配機制等配套法律制度不健全。三是供應鏈、民間借貸、借款擔保等關聯案件大量出現,一個建工案件往往涉及一系列商品房買賣、民間借貸、金融借款、以物抵債、執行異議等糾紛案件。承包人或實際施工人背後還會牽扯材料供應商、非法集資,以及轉包人、被掛靠人等多個利益相關方,相關法律關係盤根錯節,存在大量涉及社會穩定和民生利益的風險因素。

(四)少數企業經營管理失範,債權債務清償舉步為艱。一是風險防範意識薄弱,在承攬工程項目過程中,一味求大求快,對可能出現的經營風險不做評估,沒有預案,在合同簽訂環節,對工期、付款等關鍵條款不進行必要審核,在融資活動、供應商選擇等方面,態度隨意,目光短淺,導致企業揹負沉重負擔。二是內部管理機制混亂,主要表現在:印章管理混亂,偽造、私用印章現象普遍,雖然涉嫌犯罪的被告人已被追究刑事責任,但給相關企業造成鉅額損失;財務管理混亂,對財務賬目管控不力,對資金使用出入情況掌握不到位,企業資金挪用、侵佔、浪費風險大;人員管理混亂,對掛靠人、實際實施人、項目經理等,缺乏有效的監督管理措施。三是危機應對處置不力。主要表現為:反應遲緩,面對大量發生的涉訴糾紛,甚至可能導致經營危機的重大問題,對嚴重性後果缺乏準確判斷,錯失第一時間及時解決的有利時機,導致負面影響持續擴大,連環訴訟不斷髮生。有的企業甚至遺忘主張優先權,導致執行過程極端被動,有的企業對關鍵事實無法提出確切證據,導致不利的司法結果。

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面對正在快速上升的建工案件,針對本次調研發現的新情況、新問題,按照高質量發展的時代要求,高郵法院將準確把握當前全市建築市長髮展的目標方向、客觀規律和總體趨勢,充分發揮審判職能作用,為加快實現建築業現代化高質量發展提供優質高效的司法保障。

(一)加大審執力度,發揮好司法裁判的規則引領和示範價值。更新審判理念,及時、充分、平等維護涉訴當事人合法權益,妥善化解好建設工程領域的矛盾糾紛。正確處理市場失靈與政府幹預的關係,合理平衡建築市場管制與建設合同自由;正確處理適用法律與執行政策的關係,更加註重和尊重建築市場工程慣例;正確處理民事思維與商事思維的關係,防止用民事司法裁判者的判斷替代建築市場主體的商業判斷;正確處理工程技術與工程法律的關係,積極順應建築產業發展的方向。在審理具體案件過程中,準確認定合同效力,既依法制裁違法行為,又依法維護合同權力,充分發揮合同機制和誠信原則的基礎性作用,認真研究解決實際施工人主張工程款、表見代理、優先受償權等難點問題,明確交易規則,規範市場行為。

(二)建立專家參與審理制度,提升建工案件審理的專業化水平。對工程造價、工程質量、工期順延、修復費用等的問題判斷,更多借助鑑定人、專家輔助人等專業人士。聯合住建部門、建築行業協會等部門,組建建工案件諮詢專家庫,選聘一批施工、監理、審計等方面的專家,通過邀請專家查閱案卷、旁邊庭審、獨立發表意見、參與重大問題協調等方式,或提請人大任命為專家型人民陪審員,更好發揮專家的專業優勢,彌補審判人員的專業不足。

(三)積極延伸審判職能,建立與相關職能部門的聯動機制。建立違法線索共享平臺機制,及時報送審理中發現的建設工程違法行為線索,及時掌握主管部門對相關違法行為的認定和處罰結論,及時建議主管部門依法查處違法招投標、違法分包、轉包、掛靠等違法活動。積極搭建與職能部門之間信息交流、共享平臺,共同建立、完善建築市場誠信體系,定期交流反饋具體情況,為建築行業提供法律訴訟知識服務,共同協調研究處理行業重大事項。

(四)規範工程鑑定程序,提高建設工程審判效率。

針對建工案件工程鑑定週期漫長的問題,採取針對性的解決方案。督促主審法官掌握鑑定程序推進主動權,全程跟蹤和參與鑑定過程,加強與鑑定機構、鑑定人員的溝通交流,及時解決鑑定過程中的具體問題。

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僅靠司法審判難以從根本、本源上解決建築行業發展面臨的各方面問題,必須緊緊依靠市委領導和政府支持,與住建、勞動等職能部門齊抓共管,進一步深化建築行業改革,規範建築市場運行,從源頭上預防和減少糾紛的產生。

(一)充分發揮建築市場自我調節作用。一是運用市場機制在資源配置的決定性作用,對建築領域的違法現象一方面要加強依法懲治和打擊,另一方面也要深入研究問題根源,消除不合理的准入壁壘,打破地方、行業限制,理清公權與私權的邊界,大力推進工程建設招投標信息公開平臺。二是推行工程總承包模式,建議建設行政部門及行業協會盡快制定完善總承包合同規範和招投標規範,降低企業個別性成本,配套相關資金、信貸、保險、稅費等優惠措施,對政府投資項目或必須招標項目的承發包模式進行經濟和社會效益評價,推進承發包模式更加經濟,更加先進。三是規範項目經理負責制,針對項目經理負責制異化為項目經理承包制的問題,杜絕建築企業對項目經理“一包了之”,收回項目經理絕對決策權,嚴密防控項目經理個人行為給企業造成的風險損失。建議政府牽頭制定建設工程項目經理管理辦法,明晰項目經理的法律性質、職權、義務與責任。

(二)加快建立從嚴從緊的監管體系。一是加大行政執法力度,強化市場退出機制,嚴懲違規違法行為,對嚴重擾亂市場秩序的行為,嚴格給予沒收違法所得、降低資質等級、吊銷資質證書等嚴厲制裁,堅決把不良建築商從建築市場清除出去。二是理順監理的管理和責任追究機制,充分發揮監理職能,保證工程質量。三是規範工程許可規劃,加強對工程規劃許可、用地許可、施工許可的監督檢查,加強對項目報建、施工圖設計文件審查等手續的檢查督查,嚴格執行施工許可和工程竣工驗收備案制度,堅決糾正違法現象,加大處罰力度。

(三)規範建築市場勞務用工。大力推進建築勞務分包和勞務派遣制度,建立和完善建築勞務交易平臺,在政策上給勞務企業給予必要引導和扶持。督促勞務企業與農民工簽訂勞動合同,統一進行培訓。針對建築企業用工靈活性的特點,在保障農民工工資報酬和工傷保險等基本權利的同時,減少企業的用工成本。

(四)加強建築市場誠信體系建設。

建立建築企業誠信評價體系,構建企業和項目經理雙重信用體系。建議由行政主管部門牽頭,會同公安、檢察、法院、市監、稅務、勞動、環保、消防、規劃、金融等部門,發佈失信行為,錄入評價系統,實施信用懲戒,引導建築市場主體誠信經營。

(五)探索訴訟外爭議解決方式。打造建工糾紛多元解決機制,提高糾紛解決效率。探索構建建設工程爭端調解委員會,對具體糾紛進行適時、就地協調化解,提出專業化的實質性解決方案,通過多元化、立體式的糾紛解決機制,提升建工糾紛解決的公平性、專業性、即時性和經濟性。

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