實踐中，有不少律師覺得很委屈，指出了那麼多問題，講了那麼多道理，場面和氣勢也比公訴人好，但法官就是不採納自己的辯護意見，有時還在過程表現出一種不耐煩。 這中間雖和有些法官不重視律師辯護作用有關，但也和律師的辯護方法和思路有關。導致律師的辯護和法官的庭審需求如同兩條平行線，各自按自己的軌跡運行，自然就成為律師講律師的，法官判法官的，互不交集，互不感冒。
這是因為，即便拋開很多不明就裡的規則外因素，我國法官與英美法法官之間存在一個很大區別，那就是法官能夠在庭審前接觸到案件所有證據材料，在開庭前通常會形成自己對案件事實和證據的初步認識和判斷。而英美法法庭上，不論法官還是陪審團，開庭前對案件事實和證據都幾乎一無所知，需要通過控辯雙方的舉證質證瞭解和掌握案件事實和證據。這就決定我國庭審的功能和英美法庭審功能有很大的區別，我國法官與英美法法官開庭的目的和需求是不一樣的。我國法官對開庭更多是一種爭議審或要點審，並不需要藉助庭審來完成對全部事實的重構。
再加之我們並沒有全面落實直接言詞審理原則，法官據以裁判的主要依據是庭前已經形成的案卷材料。也導致法官在很多時候的開庭，只是為在形式要件上滿足證據必須經過法庭質證才能作為定案根據這一法律規定，開庭對法官而言，只是走過場或必經的形式，讓所有證據材料在法庭上過一遍。法官需要裁判的證據材料在案卷中都有，自然對庭審事實查明和證據認定功能就不重視，也不希望律師在法庭上長篇大論。甚至有律師你說多了，萬一和案卷材料記錄之間出現矛盾和衝突，不是在給我找麻煩的想法。
這些就導致一般只有在法官看了案卷材料後，認為其中有一些不清楚、不明白的地方或已經對案件有所疑問，才會真正關注和重視庭審。但即便如此，因為法官對案件事實和證據已經有一個基本的認識和判斷，希望的是律師圍繞其關注的問題展開辯護，也不希望律師在所有問題上都一一展開糾纏，同樣是帶有一種很強的主觀傾向性在審理案件。
不管這樣的司法現狀以及和法官裁判的現實需求合不合理，也不管律師是否接受，但這是客觀存在的現實。如果律師對此沒有足夠清醒的認識，就可能導致辯護方法和思路出現錯誤，很難取得好的辯護效果。具體而言，律師在確立辯護方法和思路時，要注意以下三個方面的問題：
一、不要以司法競技的方式展開辯護
司法競技是當事人主義訴訟模式的重要理念，其是將訴訟視為在中立法官主持下訴訟雙方進行的競技，目的是通過雙方當事人的充分對抗以達到發現事實真相，這被稱之為當事人主義訴訟模式的精髓之一。從辯護的角度看，司法競技式的辯護就是主張辯護律師與公訴人之間相互競技，希望通過與公訴人之間的充分直接的對抗來獲得勝訴。因為這一辯護方法能夠充分展現律師辯護技巧和水平，具有很強的觀賞性和取得比較好的庭審效果，逐步得到了很多律師的熱捧，並把它作為法庭致勝之道在學習和效仿，也就有很多以英美法實踐為範本，教律師如何在法庭上發問、質證以及辯論等技巧性的課程。
我並不反對律師應當掌握和學習一些基本的發問、質證以及辯論的技巧，也不反對在具體辯護過程中可以借鑑和使用這些方法和技巧，因為這有助於律師能夠更好地向法庭展示證據中存在的問題，充分表達自己的觀點和意見。但如果過度相信和依賴則很容易適得其反，因為這和我們庭審實踐之間存在衝突和矛盾，法官並不歡迎律師以司法競技式的方式展開辯護，很多技巧會被法官認為是在故弄玄虛，不切實際，是在人為製造麻煩。法官也不會像英美法法官，給律師那麼多時間來慢慢的盤詰和質證，希望律師能夠直接切中要害，指出案件事實和證據中存在的問題。在律師堅持用這種方式展開辯護時，很容易引發法官和律師之間的衝突，而這樣的衝突一般對律師以及案件的實體處理結果不會有好處。
司法競技式的辯護好是好看，也有價值，但在強調實質真實、職權認定的我國庭審實踐中會水土不服，很難有好的實際辯護效果。
二、不要無謂去混淆視聽，引發爭議
在我代理的一起案件的庭前會議中，同案另一被告的律師向法庭申請調取證據。該律師申請調取的證據是該被告人在案發時到成都的航班信息和火車信息。開始我並不清楚該律師調取該證據的目的，後來才知道他試圖通過被告人在案發時很少或基本上沒有到成都這一事實，來證明被告人沒有參與公司的經營管理，主觀上不明知客觀上也沒有參與被指控的犯罪。庭前會議結束後，我的當事人問我，這能夠起到證明作用嗎。我反問他，你認為呢？他回答說不可能，他首先在合同簽字而且也和我們一樣分了錢，怎麼可能會不知道，而且現在通信技術這麼發達，一定要到現場才能參與嗎？我說，這不就對了，這不具有實質的意義，只不過是在混淆視聽，引起無謂的爭議罷了。
不少律師在實踐中常使用這種方法。如果用嚴苛的標準以及強調一一對應，任何案件都能夠在證據上找到問題，但案件事實的認定有情理事理判斷和對證據進行綜合審查，一味糾纏案件中某一點或某一細節很多時候並不具有實際意義，很多時候只能起到混淆視聽，引發爭議的作用。有不少律師只要發現了某一證據上存在問題，就認為像是發現了新大陸，找到了案件的突破口，並以線形思維的方式展開並認為說得很有道理。這種經不起推敲和反駁的辯護方式，一般只有當事人認為律師說得好，說得正確，但得不到法官、檢察官的認可。
法官、檢察官不是傻子，可能比我們還聰明，試圖以混淆視聽、引起爭議的辯護方法在實踐中除了熱鬧好看外，不會有什麼實質效果，反而會引起法官、檢察官的反感。
三、程序性辯護可以，但立足點和重點還是實體性辯護
程序性辯護現在很受不少律師青睞，我理解：一是程序性辯護相對實體性辯護簡單，容易掌握，只要比照刑事訴訟法或相關司法解釋，誰都能夠說上幾句；二是程序性辯護外觀效果好，司法機關在辦案程序中，總會有這或那方面的問題，直接說出來不僅可以顯示律師專業有水平，而且顯示了律師敢於說話。但程序性辯護真的能夠影響和左右到案件的最終結果嗎？答案是否定的。
我國現有刑事訴訟模式雖然借鑑了一些當事人主義訴訟模式的因素，也開始注重程序的正當性。但本質上與當事人主義的訴訟模式還是存在很大的區別。當事人主義的訴訟模式講形式真實，講程序正義優於實體正義。但我們骨子裡還是強調實質真實，追求實質正義，程序公正和實體公正之間頂多也是並重，在實踐中很難只是因為程序的問題而把本有罪的做無罪判決，這屬於不可想象的事情。任何程序性的辯護如果不涉及到實體真實的問題，在實踐中都不具有實質的意義。
因此，程序性辯護至少在目前，很難在辯護中起到決定性作用，只談程序問題不談實體問題基本達不到辯護的效果，辯護的立足點和重點還應當是實體性辯護。在具體辯護過程中，指出程序的不合法只是第一步，一定要指出程序不合法可能帶來證據來源不明，客觀性上存在問題，把程序性問題和實體性問題結合起來，並最終落腳到實體性問題上，這樣才能真正取得好的辯護效果。
作者：袁志律師/北京煒衡（成都）律師事務所
閱讀更多 律贏惠 的文章
