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大法官觀點
通常情況下，土地使用權的轉讓人只有在取得國有土地使用權後才能轉讓給第三人。但是在實踐中，國有土地使用權人在已經取得土地使用權證後再簽訂國有土地使用權轉讓合同的情形很少。相反，轉讓人在還未取得國有土地使用權證時就已經簽訂國有土地使用權轉讓合同的情形較為普遍。在後一情形下，當事人簽訂的國有土地使用權轉讓合同是否有效呢？
對國有土地使用權的享有以獲得國有土地使用權證為前提，但是實踐中，很多開發商在未取得國有土地使用權證的情況下就已進行了土地開發，甚至已經出售商品房。我們在司法實踐中就有這樣的案例：甲公司雖然已經與國土部門簽訂國有土地使用權出讓合同，並已經支付部分土地使用權出讓金，但因未支付剩餘款項而未取得國有土地使用權證。在此情況下，甲公司就與乙公司簽訂了土地使用權轉讓合同。合同簽訂後不到一年，該地塊土地使用權的價格就上漲了一倍。甲公司心生悔意，有意不補交剩餘的土地使用權出讓金，不積極辦理該地塊的國有土地使用權證，並向法院提起訴訟，請求認定其與乙公司簽訂的土地使用權轉讓合同無效，理由是其未取得該地塊的國有土地使用權證，其轉讓國有土地使用權的行為屬於無權處分。
如果我們支持了甲公司的訴請，則整個土地使用權轉讓市場就會十分混亂。甲公司訴請確認土地使用權轉讓合同無效的法律依據是《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條關於“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”的規定。甲公司認為，由於其未在起訴前取得出讓地使用權證書，故不應認定土地使用權轉讓合同有效。但是，甲公司沒有注意到這條規定的後半部分，即“或者有批准權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”。對這句話應該怎麼理解呢？如果國土部門已經與土地使用權轉讓人簽訂了國有土地使用權出讓合同，就證明其已經同意出讓國有土地使用權，也表明其同意轉讓該國有土地使用權給第三人。因此，甲公司訴請確認合同無效缺乏法律依據，應依法駁回其訴訟請求。這樣才能維護國有土地使用權二級市場的穩定。
目前，我們把握的處理原則是，“有批准權的人民政府同意轉讓”是指：(1)政府相關部門已經與國有土地使用權轉讓人簽訂國有土地使用權出讓合同，政府同意出讓國有土地使用權即表明其同意將該國有土地使用權轉讓給第三方當事人；(2)即使沒有簽訂國有土地使用權出讓合同，只要人民政府的批文已經批准出讓某一地塊的國有土地使用權，即表明其同意向第三人轉讓該地塊國有土地使用權。如果土地使用權轉讓人在合同約定的履行期限內沒有取得國有土地使用權證，沒有簽訂國有土地使用權出讓合同，政府也沒有關於批准其使用國有土地的批文，其所簽訂的國有土地使用權轉讓合同才是無效的。
（摘自《杜萬華大法官民事商事審判實務演講錄》，杜萬華著，人民法院出版社2016年10月出版）
法信 · 相關觀點
房地產二級市場的土地使用權轉讓合同效力的認定
理解本條規定應當注意以下幾點：一是轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同時，尚未取得出讓土地使用權證書，這就表明轉讓方未取得出讓土地使用權。二是轉讓方尚未取得出讓土地使用權，其與受讓方訂立的合同應當為效力待定的合同。三是如果轉讓方在起訴前取得土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的，該合同應從訂立時起有效；否則不能認定有效。
未取得出讓土地使用權證書的轉讓方即為無處分權人，其與受讓方訂立合同轉讓土地使用權的行為即為無權處分行為，該無權處分行為在轉讓方取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府批准之前屬於效力未定的法律行為。但該無權處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，如轉讓方仍未取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府沒有批准，不僅其轉讓行為無效而且其所訂立的轉讓合同也應認定為無效；如轉讓方取得出讓土地使用權證書或者經有批准權的人民政府批准，則轉讓行為溯及於行為成立時有效，隨即應當認定轉讓合同有效。至於轉讓合同所轉讓的出讓土地是否達到《城市房地產管理法》第38條所規定的投資開發條件，其對土地使用權轉讓合同的效力認定有何影響的問題將在其後進行闡述。
（摘自《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭著，人民法院出版社2015年9月出版）
法信 · 相關案例
1.在特定歷史條件下，土地使用權轉讓人雖未取得國有土地使用權證，但取得土地代用證的，土地使用權轉讓合同也是有效的——京津發展實業股份有限公司與廊坊國際房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛上訴案
本案要旨：土地使用權轉讓人轉讓國有土地使用權的，應當以合法取得該國有土地使用權為前提，即取得國有土地使用權證。值得注意的是，在我國改革開放過程中的特定歷史條件下，也曾存在土地使用證（代用）。只要當事人簽訂了合法的出讓合同並交納了出讓金，則應當認可其取得了土地使用權，從而具備轉讓土地使用權的資格。因此，當事人與土地管理部門簽訂了國有土地使用權出讓合同，並取得土地使用證（代用）的，其與他人就該土地使用權簽訂的轉讓合同應當有效。
審理法院：最高人民法院
來源：《民事審判指導與參考》2010年第2輯（總第42輯）
2.土地使用權轉讓人在合同約定的履行期限內沒有取得國有土地使用權證，沒有簽訂國有土地使用權出讓合同，政府也沒有關於批准其使用國有土地的批文，其所簽訂的國有土地使用權轉讓合同無效——傅依明與沈文華、沈成建合同糾紛
本案要旨：土地使用權轉讓人在合同約定的履行期限內沒有取得國有土地使用權證，沒有簽訂國有土地使用權出讓合同，政府也沒有關於批准其使用國有土地的批文，其所簽訂的國有土地使用權轉讓合同無效。依照法律規定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
案號：(2015)金東孝民初字第45號
審理法院：浙江省金華市金東區人民法院
來源：中國裁判文書網 發佈日期：2016-05-27
法信 · 法律依據
1.《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第七條 本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓於受讓方，受讓方支付價款的協議。
第九條 轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批准權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。
2.《中華人民共和國城市房地產管理法》(2009修正)
第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：
（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書；
（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。
轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。
3.《中華人民共和國物權法》
第一百四十三條 建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。
4.《中華人民共和國合同法》
第五十一條 無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
第五十八條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
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