單位｜恆都律師事務所 知識產權法律中心
作者｜著作權專業組 王宇
文字作品著作權侵權案件中，都會涉及到作品近似性比對。如郭敬明的《夢裡花落知多少》被訴抄襲莊羽的《圈裡圈外》，於正的《宮鎖連城》被訴抄襲瓊瑤的《梅花烙》。在具體的案件中，作品比對並不容易，標準也並不清晰，因為一字不易大段照抄原文的情況幾乎是不存在的，權利方主張對方“抄襲”，而被訴方主張只是“借鑑”，往往各執一詞、莫衷一是。作品之間實質性近似的具體標準如何把握，是本文要探討的問題。
一、思想與表達的分界
著作權法保護的是思想之表達，而不保護思想本身，這是沒有爭議的。但思想之於表達，恰如內容之於形式，是相輔相成、水乳交融的，而難以涇渭分明的區分開來。美國的漢德法官在尼古拉斯訴環球影城案中提出了“抽象概括法”，試圖找尋分界點。漢德法官認為，一部小說，可以從抽象到具體層層展開，恰如一個金字塔結構。金字塔的頂端是小說的主題，次一級為梗概，再次一級為每章、每節、每段的情節設計，最底端的為具體的文字表達。可以確定的是，金字塔的最底端屬於表達，最頂端屬於思想，金字塔的中間存在一條無形的界限，就是思想與表達的分野。然而，這條界線的具體位置，還是需要在個案中進行判斷。“抽象概括法”未能指出思想與表達的確切分界，但其意義在於提供了一個方法論，即通過層層具體化的方式在個案中判斷分界點。這一理論也揭示了真正可能產生分歧而必須進行個案判斷的問題，即對“故事梗概”的劃分。
二、混同原則和場景原則
分界點之所以難以確定，根本原因在於思想與表達本身就是水乳交融之關係。與其說是現實存在那樣一個分界點，還不如說是法律人為了進行判斷而做的一條“輔助線”。而在某些情況下，這條“輔助線”根本無處安放，即思想與表達完全混同，這就是“混同原則”和“場景原則”。二者之含義實則同一，即在某些情況下，某個思想只有唯一的或僅有的幾種表達，如時事新聞、菜譜、操作方法等，任何人在給定的主題思想下進行獨立創作，最終的“作品”很可能相差無幾，此種“表達”就不再受到保護。
三、文字作品的對比要素及方法
司法實踐中對於文學作品的比對，主要還是參考了“抽象概括法”，將作品的主題思想以及與“思想”發生混同的“表達”排除出去，再對作品的細節進行逐一比對。近年來的案例，多是關於有故事情節的小說、劇本、影視劇，因而比對的要素具有較強的類型性。主要包括：人物特徵、人物關係、主要線索、具體情節以及具體的文字表達。
在具體的方法上，除了對以上“表達”進行比對之外，還會同時採取“感官判斷法”“異常判斷法”等。如在瓊瑤訴於正一案，法院考慮了同時看過《梅花烙》和《宮鎖連城》的公眾的感官認知，即這些公眾在看過兩部作品後的相似體驗也是判斷依據。而“異常判斷法”即對兩部作品的異常情節或差錯設計之處進行比對，是有效的判斷方法。如果連“差錯處”或“異常處”都相似或相同，應屬“抄襲”無疑了。
上述比對之要素及方法侷限於有故事情節之小說、劇本、影視劇等作品，而難以推及其他類型之作品。這也是無法給出一個放之四海而皆準的“思想”與“表達”分界線的原因。文學作品的類型就已足夠繁複，遑論所有作品之間的千差萬別。或許，我們需要探尋的並非一個確定的標準，而應是在個案中進行判斷的方法。
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