作者：唐青林 李舒 楊巍（北京兩高重大疑難案件律師團隊）
最高人民法院
適用定金罰則後不能彌補守約方損失的，守約方仍有權就超出部分損失主張權利
閱讀提示：《中華人民共和國合同法》第一百一十六條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”該規定明確了違約金條款和定金條款的擇一適用問題。但是實踐中有一種觀點認為，根據該規定，主張定金罰則後就不能再主張違約賠償。本案例否認了該觀點。
裁判要旨
一、我國合同法規定的定金具有違約定金性質，屬於當事人預先約定的違約賠償金，但如果適用定金罰則後不能彌補守約方損失的，守約方仍有權就超出部分損失主張權利。
二、雖然土地拍賣須知未明確約定競買保證金在受讓人中標後轉化為定金，但明確未盡事宜依照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》辦理的，《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》第14.2條“中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得後轉作受讓地塊的定金”的規定即轉引為合同內容。
案情簡介
一、2011年，南充市土地交易中心就望天壩1號地塊拍賣出讓發出《拍賣須知》，出讓土地淨用地面積27.7725畝（以實測面積為準），競買履約保證金可抵支拍賣價款，也可在交清全部拍賣成交總價款後退回，未盡事宜依照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》辦理。鑫達公司參與競買，支付了1300萬競買保證金。
二、2011年8月26日，鑫達公司通過公開競拍以總價款133863450元競得該宗地使用權。同日，鑫達公司與南充市國土局簽訂《拍賣成交確認書》。雙方沒有簽訂《出讓合同》。後南充市國土局另行出讓涉案建設用地使用權。
三、已有生效判決認定南充市國土局在履行涉案國有建設用地使用權出讓合同中構成根本違約。
四、鑫達公司向四川高院起訴，請求：南充市國土局雙倍返還定金1300萬元，即返還2600萬元，賠償因其根本違約給鑫達公司造成的各種損失278635626元，具體包括二次出讓土地溢價、可得利益損失、止損合理費用及訴訟費用損失、項目停工損失。四川高院判決：南充市國土局返還鑫達公司2600萬元，支付違約金22218000元。
五、鑫達公司、南充市國土局不服，上訴至最高法院。最高法院判決駁回上訴，維持原判。
裁判要點
第一，南充市國土局主張，適用定金罰則後即不能再要求損失賠償。對此，最高法院認為，“違約損害賠償的目的在於填補受害人因對方違約所受損害。我國合同法規定的定金具有違約定金性質，屬於當事人預先約定的違約賠償金，但如果適用定金罰則後不能彌補守約方損失的，守約方仍有權就超出部分損失主張權利。”
第二，鑫達公司已經支付的競買保證金1300萬元應當適用定金罰則。《拍賣須知》為拍賣系列法律文件之一，屬於案涉合同的組成部分，對當事人雙方均具有法律約束力。《拍賣須知》第十六條載明：未盡事宜依照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》辦理。根據該約定，當事人具有將《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》內容轉化為合同條款的意思表示，該轉引條款屬於書面約定，符合法律規定。因此，《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》第14.2條“中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得後轉作受讓地塊的定金”的規定，亦應作為案涉合同的內容。
實務經驗總結
前事不忘、後事之師。為避免未來發生類似敗訴，提出如下建議：
《中華人民共和國合同法》第一百一十六條 “當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”的規定針對的是違約金條款和定金條款的擇一適用問題，並不能得出主張定金罰則後就不能再主張違約賠償的結論。因此，違約方抗辯支付定金後就無須承擔損失賠償責任的，難以得到人民法院的支持。
相關法律規定
《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》
14.2 中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得後轉作受讓地塊的定金。其他投標人、競買人交納的投標、競買保證金，出讓人應在招標拍賣掛牌活動結束後5個工作日內予以退還，不計利息。
《中華人民共和國合同法》
第一百一十三條第一款 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
第一百一十五條 當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
第一百一十六條 當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
《中華人民共和國擔保法》
第八十九條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以並處，但定金和損失賠償的數額總和不應高於因違約造成的損失。
法院判決
以下為本案在最高法院審理階段，裁判文書中“本院認為”部分就該問題的論述：
（一）關於鑫達公司已經支付的競買保證金1300萬元是否適用定金罰則的問題。
《拍賣須知》為拍賣系列法律文件之一，屬於案涉合同的組成部分，在拍賣成交後，對當事人雙方均具有法律約束力。《拍賣須知》第十六條載明“未盡事宜依照《出讓國有土地使用權規範》辦理”，根據該條約定，當事人具有將《出讓國有土地使用權規範》內容轉化為合同條款的意思表示，該轉引條款屬於書面約定，符合法律規定。《出讓國有土地使用權規範》是相關行政主管部門為規範國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓行為，統一程序和標準，優化土地資源配置，推進土地市場建設的規範性文件，對相關當事人的行為具有指引作用。當事人可以根據雙方合意直接將有關條文作為合同內容，與《出讓國有土地使用權規範》是否系強制性法律規範無關。《出讓國有土地使用權規範》第14.2條規定，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得後轉作受讓地塊的定金。南充市國土局主張，根據《拍賣須知》約定，“八、付款期限……競得人所交競得履約保證金可以抵支拍賣價款，也可在交清全部拍賣成交總價款後退回。十四、注意事項……（五）競得人交納的競拍保證金，在拍賣成交後可轉為交易費或土地出讓金……”，雙方已明確該筆競拍保證金不屬於定金性質。
對此，本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十五條、《中華人民共和國擔保法》第八十九條之規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。《拍賣須知》關於競買保證金可以抵支拍賣價款或退回的約定與定金的作用和功能並不矛盾，不足以得出該筆競買拍保證金不是定金的結論。而且，《拍賣須知》載明：（七）競得人有下列行為之一的，視為違約，拍賣人可取消其競得人資格，競拍保證金不予退還。《拍賣成交確認書》也載明“6、以上約定，競得人必須嚴格遵守，若違反上述條款之一者，保證金不予退還……”。從前述內容可知，南充市國土局具有將競買保證金作為擔保債權實現的意思表示，上述約定符合擔保法及合同法關於定金性質的規定，符合權利義務相一致原則。一審判決認定案涉1300萬元競買保證金具有定金性質，並無不當。南充市國土局的該項上訴主張依據不足，本院不予支持。
（二）關於南充市國土局應否以及如何承擔違約責任的問題。
根據本院已生效的（2016）最高法民終187號民事判決（以下簡稱187號判決）認定，南充市國土局已構成根本違約。南充市國土局雖主張其已就該案向本院申請再審以及向最高人民檢察院提起抗訴，但並未提供證據證明187號判決已被撤銷，一審判決以生效判決關於南充市國土局根本違約的判決結果為基礎認定南充市國土局應承擔違約責任，並無不當。關於南充市國土局應當如何承擔違約責任的問題。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。違約損害賠償的目的在於填補受害人因對方違約所受損害。我國合同法規定的定金具有違約定金性質，屬於當事人預先約定的違約賠償金，但如果適用定金罰則後不能彌補守約方損失的，守約方仍有權就超出部分損失主張權利。南充市國土局關於適用定金罰則後即不能再要求損失賠償的主張，無法律依據，本院不予支持。
違約損失賠償包括因違約產生的直接損失及可得利益損失。由上所述，案涉競買保證金在競拍成功後已經轉化為定金，具有定金的性質和功能，該定金屬於違約定金，在南充市國土局存在根本違約的情況下，鑫達公司可以主張適用定金罰則來賠償其損失。對於超出部分的損失，鑫達公司應當舉證證明。
根據已經查明的事實，南充市國土局另行出讓案涉建設用地使用權的溢價收益為2221.8萬元，此屬合同履行後可獲利益範疇，該部分損失即已超過適用定金罰則後賠償的1300萬元，除此之外，鑫達公司的損失還應包括履行合同過程中實際支出的費用，可見，適用定金罰則尚不足以彌補鑫達公司的損失，鑫達公司主張適用定金罰則外，還應賠償其超出部分的損失，有事實依據。對於鑫達公司實際損失的具體數額，原判決綜合合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，酌定鑫達公司在1300萬元外，尚有2221.8萬元的損失，符合本案實際情況，並無明顯不當。南充市國土局主張鑫達公司的損失總額為2221.8萬元，依據不足。鑫達公司上訴主張南充市國土局還應賠償其各項直接損失共計4899.29萬元，包括為履行合同而產生的設備閒置費、管理人員工資等費用1402.05萬元，為避免損失擴大提供保全擔保物的資金損失2978.15萬元，競買保證金資金佔用利息519.09萬元。關於設備閒置費、管理人員工資等費用，鑫達公司稱該部分費用系競拍成功後施工方產生的建設費用。
對此，本院認為，雙方尚未就案涉國有土地使用權簽訂出讓合同，鑫達公司亦未實際佔有使用案涉土地，對案涉土地進行開發尚需要前期的規劃設計等工作，根據先設計後施工的基本建設原則，案涉土地的開發建設尚未進入必要的施工準備階段，即便鑫達公司存在上述損失，根據已經查明的事實，鑫達公司對案涉國有土地使用權再次拍賣是知情的，其理應採取適當措施防止損失擴大，該部分損失亦屬於擴大部分損失，其該項賠償請求，無法律依據。
關於另案中鑫達公司因申請保全提供擔保財產的佔用損失，該部分損失系鑫達公司在另案中行使訴訟權利而應當履行的義務或付出的成本，鑫達公司並未就此提供充分的證據證明該項損失的具體數額，且該損失超出了南充市國土局訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失，其該項上訴主張，無事實和法律依據，本院不予支持。
對於競買保證金資金佔用利息，鑫達公司明確，該項請求未包含在一審訴訟請求中，因超出了一審訴訟請求，不作為本院二審審理範圍。南充市國土局主張鑫達公司行使抵銷權即為根本違約，該違約行為給其造成損失401.7萬元，應予扣減。因南充市國土局一審對此未提出反訴，不屬於本案審理範圍，對其該項主張，本院不予支持。南充市國土局主張因案涉土地使用權二次出讓中新增了7.5畝的商業用地，二次出讓的溢價金額應扣減新增用地價值666.54萬元。本院認為，《拍賣成交確認書》及《拍賣須知》均載明案涉土地用途為居住兼商業，2013年5月，南充市土地交易中心發出的望天壩1號地塊的《拍賣須知》亦載明“土地用途為居住、商業服務業用地”。南充市國土局二審提供的證據不能證明案涉國有土地使用權二次拍賣溢價2221.8萬元中有666.54萬元系因周邊增加純商業用地導致。退一步講，即便周邊新增商業用地導致原國有土地使用權增值，亦屬於鑫達公司因合同履行可獲利益範疇，南充市國土局的該項上訴主張，依據不足，本院不予支持。
案件來源
四川省南充市鑫達房地產開發有限公司、南充市國土資源局建設用地使用權出讓合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院(2017)最高法民終584號]
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