2018年5月22日下午南京市中級人民知識產權法庭審理王乃兵訴雙龍集團上海防爆電機鹽城股份有限公司，台州精馬機械有限公司侵害發明專利權糾紛一案庭審中，法官問，“被告一你的信息哪裡來的？”被告一稱，“我們2011年就使用至今，且向國家防爆電氣部門備案的。”法官問，“被告二你的信息哪裡來的？”被告二稱，“我們是看的人家的，人家向我們定，我們就照著設計一下。”兩被告僅僅法庭上口頭陳述，卻沒能向法庭提供任何證據證明，即使提供法官也不理涉，因為早在2018年1月9日已經開過庭，庭審主要圍繞證據交換舉證質證，是由一名法官肋理主持。
但這次的開庭是三名法官庭審主要是讓雙方在法庭上發表意見，被告居然在前次開庭沒能提供證據的情形下，陳其先用權又稱其使用的是現有技術！
那麼我國先用權是如何規定的，根據專利法第六十九條第二款的規定，在專利申請人提出某項發明創造的專利申請之前，如果他人已經制造相同產品，使用了相同的方法或者已經做好了製造專利產品、使用專利方法的必要準備，則在該發明創造被授予專利權後，他人仍有權繼續在原有的範圍內製造或者使用該項發明創造，其製造和使用行為不被視為侵犯專利權。
但是兩被告特別是第一被告因專利權人曾經是其員工，被取證的圖紙上載明的日期居然是2011年的，專利權人入職是2014年，但是專利權人卻從未有用過該圖紙，也沒有專利權人簽字的證據，更沒見到圖紙所示的裝置，卻稱其有先用權！
那問題來了，我國先用權制度是如何規定的，構成先用權需要符合哪些構成要件，這裡筆者瞭解的是，1、需要有符合先用權的行為條件，這個本來就非常複雜，如果被告的證據無法體現出技術特徵，或者信息不屬於人們能夠獲得的情形，或者不屬於專利法定義的使用公開將不會被法官採納。
本案中法官提問兩被告信息是哪裡來的這一提問，對兩被告很重要，但是兩被告除了口頭陳述外沒有任何證據支持，筆者認為被告的風險較大，法官問信息來源是侵權人主張先用權抗辯是否成立的重點，即先用權人實施發明創造的信息來源必須是先用權人自已獨立研究開發出來或者通過合法途徑獲得的。包括如下：1、先用權人自已在發明創造申請專利前就已經通過獨立研究獲得發明創造的內容；2在《專利法》第二十四條規定的新穎性寬限期內，一項發明創造的發明人在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上展出了其發明創造，或者在規定級別的學術會議上發表了其發明創造，先用權人直接或者間接從公開的信息中獲知該發明創造的內容；3專利權人在申請專利之前，將無附加任何保密義務的前提下，將發明創造的內容告訴了先用權人。先用權人非法獲得發明創造的內容，實施先用權的，不能主張先用權抗辯。
但是被告二主張實施先用權的技術是看的別人的，而實際上在法院的舉證質證的程序上未有提供任何證據證明，筆者認為被告二在南京市中級人民法院的最後一次開庭被告二的法定代表人之弟的口頭陳述，法官是不會採納的。（完）
2018年5月31日
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