作者：廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長
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到底什麼是高利貸？是否構成犯罪？
最近有朋友問筆者，我們經常談到高利貸、套路貸，那到底多高的利息是高利貸？多高利息算高利貸，到底是同期央行放貸利率4倍以上？還是24%，但好像又有人說是36%？讓人稀裡糊塗。
高利貸是否是違法犯罪行為？
什麼是高利貸？
最開始，是央行同期貸款利率的4倍
顧名思義，高利貸就是指利息高出正常水平的借貸行為。具體有多高？還真有明確的規定。
根據2002年央行公佈的打擊高利貸的通知，高利貸即央行公佈的同期同檔貸款利率4倍以上。
該規定為2002年《中國人民銀行關於取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中規定：民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公佈的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。
這一規定是司法實務中，也被法官接納，這也是為何在大量的民事借貸糾紛中，至今仍有很多律師和當事人在要求對方支付利息是，會提出，要求借款方支付不超過同期央行貸款利率的4倍。
但是這個標準在實踐中，相對而言比較麻煩，特別是在計算一些年代久遠的借貸案件利率時，就需要
先找到同期央行的貸款利率，然後再進行核算。不過，該標準已經被新的標準取代。
24%和36%
根據2015年最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中第二十六條規定：
“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。
借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”
也就是說，最新的司法解釋確定24%高利貸的標準線。即民間借貸年利率超過24%的不到36%的，不受法律保護，所謂不受法律保護，就是還不還全憑自願，告到法院，法院業
又規定，如果超過了36%，不僅不受法律保護，還不受法律認可，直接無效，給了的，超過部分還可以要回來。
放高利貸是否構成犯罪？是否構成非法經營罪？
從借貸主體上看，可以將放高利貸的行為分為個人間借貸和民間機構單位向公眾放貸。前者一般發生在熟人、親友之間，後者一般是由地下錢莊、無牌小貸公司面向不特定公眾發放高息貸款的行為，
近年來，國內的確有判例，將民間高利貸行為定性為刑法第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，以非法經營罪定罪判刑。但是從最高院的相關批覆和司法文件來看，將非法放貸、無資質放貸的行為非罪化是大勢所趨。
第一，個人之間的高利貸，並不是犯罪。
所謂“民間借貸”，它泛指的是在國家依法批准設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經濟主體之間的資金借貸活動。我國的民法通則、合同法均有保護合法民間借貸關係的規定，特別是在親友、熟人間的借貸，屬於合法的民事行為，即便約定了好利息，也只是會導致高出24%的利息部分不受法律保護，但並不會導致借貸關係本身違法或者犯罪。
第二，無牌照以公司、機構或個人名義，面向不特定公眾放貸的行為，是否構成非法經營罪？
關於個人之間放貸的行為不構成違法犯罪，其實爭議並不大，存在爭議較多的是這種面向不特定公眾發放高息貸款行為。
根據我國刑法規定，非法經營罪是指違反國家規定，有相關非法經營行為之一，情節嚴重的。
何謂違反國家規定？
所謂國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。
根據1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法（國務院令 第247號）》第四條規定，本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：“~（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣~”由此，貸款業務屬於“國家規定”的金融業務。
非法經營罪侵犯的是特許經營制度
《刑法》第二百二十五條在明確列舉了非法經營專營專賣物品、買賣經營許可證或批准文件等非法經營罪客觀行為方式的同時，還為其設置了一條兜底條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。從該法條的立法目的看，設定非法經營罪，意在維護國家對特定經營活動的行政許可制度。因此該兜底條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應當指向其他的以牟利為目的，侵害國家特許經營許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為。
比如2011年瀘州何有仁案，其被法院認定，違反國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，在未取得發放貸款的行政許可的情況下，面向不特定公眾號，以月息2%—20%的高息向不特定對象發放貸款600餘萬，嚴重擾亂了市場秩序，情節特別嚴重，被瀘州中院終審以非法經營罪判處有期徒刑七年半，並沒收違法所得和處以罰款。
此種判決的的裁判法律依據就是認為發放不屬於刑法非法經營罪規定的相關行為。
發放貸款是不是國家特許經營的行業呢？
2017年11月4日晚，央行官網發佈周小川的文章《守住不發生系統性金融風險的底線》。周小川強調，金融監管部門和地方政府要強化金融風險源頭管控，堅持金融是特許經營行業，不得無證經營或超範圍經營。從2005年央行批准在5個省試點組建小貸公司以來，目前各省金融局批准的小貸公司已達數百家。也就是說，在行政審批領域，發放貸款屬於一個特許經營的行業。
但是，在刑事法律相關規定中，發放貸款是否屬於特許經營金融行業呢？
從目前來看，答案應該是否定的。
因為根據2011年《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》
三、 各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
而根據2012年2月，《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆》［（2012）刑他字第136號］指出，高利貸是否屬於刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。
本案中，何偉光、張勇泉等九名被告人設立公司，在未取得貸款業務經營許可的情形下，以發放高利貸為主要業務，向社會不特定人群發放高利貸(貸款月利息2%~15%不等)，貸款金額上千萬元。何偉光等人被以非法經營罪提起公訴，但是深圳市鹽田區法院經請示最高院，最後認定何偉光等人不構成非法經營罪。
更具有參考性的判例比如2014年廣東茂名“黑老大”李振剛涉黑案中，李振剛被控在茂名、廣州一帶放高利貸，月息最高達30%，同時使用利滾利的方式致使被害人無力償還鉅額債務。其一審被認定其犯非法經營罪，但是二審法院認為，放高利貸行為雖非法，但根據法律，不足以認定為非法經營罪，因而撤銷了該罪名。（廣強曾傑寫於2018年9月6日）
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